学术茶山刘丨中南财经政法大学2020年民法论述题深度解析

Original 鱼跃法学鱼跃法学 2023-09-28

收录于合集

#中南财经政法大学 204 个

#答题技巧 3 个

#法学硕士 129 个

#五院四系 475 个

#鱼跃法学 421 个

点击蓝字关注我们

编者按

2020年的论述题主要涉及债法的内容，核心能力要求跨章节总结和对比知识点，需要考生充分运用分类讨论的拆分思维进行条理化答题。除了课本和讲义的基础知识外，本篇深度解析还引用了王泽鉴老师《债法原理》的部分内容，力求论证更为精当，分数更上层楼。更多答题思路和技巧分析请戳链接：五院四系丨法学硕士专业课各题型答题技巧和思路分析

论述题：试论债法上的义务体系。

评析：这道题延续了往年的考察风格，核心能力在于跨章节总结、组合知识点。对比2018、2019及2020年的论述题可发现，题干信息量逐渐增大，需要考生充分运用分类讨论的拆分思维进行条理化答题。

第一步，定范围。因为本题干的信息量偏大，不像往年直接提问某一原则或制度，所以有必要仔细审题，明确要点。圈出“债法”、“义务”、“体系”三个词，此分别指明了答案的法律范畴、核心元素和逻辑层次。

第二步，下定义。此处的下定义应当围绕核心元素展开，而不是解释什么是债法。此题考察角度之美妙在于反向思维的运用，民法复习以权利为主线，义务这条伏线却鲜有考生有意识总结，但其实二者乃一枚硬币的两面。

第三步，分情形。“义务体系”绝不是单一的义务类型，而是义务群。在此应有体会，论述题和法条分析乃至案例分析题有着融会贯通的衔接点，没有法条和案例的双向刺激与辐射，想必考生很难临场想出减损义务条款及其实际情形。

第四步，下结论。有考生可能纠结法律效果何在，切不可钻牛角尖。琢磨题干，可发现平时谈论的法律效果正是权利行使之效应，因此参考答案将之散落于各项情形之中予以分析。

答：所谓债法意义上的义务，系指特定人请求相对人为或不为特定行为，相对人因此所负担的作为或不作为责任。债之关系的核心在于给付，给付具有不同意义和功能。除给付义务以外，债之关系尚有所谓的附随义务和不真正义务。债法的变迁和进步是建立在债之关系上各种义务的形成和发展。

（一）给付义务

所谓给付，系指债之关系上特定人间得请求的特定行为，不作为亦得作为给付，且不以有财产价格者为限。至于何种行为及效果构成给付的内容，应就各个债之关系，依其所欲达成的目的决定。围绕给付所生的义务可区分为主给付义务和从给付义务。

1.主给付义务和从给付义务

所谓主给付义务，系指债之关系上固有、必备，并用以决定债之关系类型的基本义务。例如，在买卖合同中，标的物之出卖人负有交付其物并移转其所有权的义务，买受人负有支付价金及受领标的物的义务。

在债之关系上，除主给付义务外，尚有所谓的从给付义务，其发生原因有三：

（1）基于法律明文规定。例如，在委托合同中，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。

（2）基于当事人的约定。例如，甲将其热干面铺转让给乙，约定甲自此以后不得在方圆十公里内开设新热干面铺。

（3）基于诚实信用原则及补充的契约解释。比如，房屋的出卖人应当将房屋所有权移转登记等文件交付于买受人。

从给付义务具有辅助主给付义务圆满履行的功能，不在于决定债之关系的类型，乃在于确保债权人的利益能够获得最大的满足。值得注意的是，从给付义务亦得由权利人提起诉讼请求履行。在双务合同中，一方的从给付义务与他方的给付，是否立于互为对待给付之关系，能否发生同时履行抗辩权，应视其对合同目的之达成是否必要而定。又从给付义务的债务不履行，债权人得否解除合同亦应依此标准加以判断。例如，甲出卖一匹汗血宝马于乙处，双方约定出卖人须向买受人交付血统证明书以助买受人报名参加国际马术锦标赛，故乙有权向甲主张要求其交付血统证明书，否则，乙得拒绝支付价金。

2.原给付义务和次给付义务。

给付义务除了上述的划分方式，还可以区分为原给付义务和次给付义务。

原给付义务系指债之关系上原有的义务。就合同而言，如房屋的出卖人所负交付房屋及其所有权证书，为原给付义务；就侵权行为而言，因故意或过失不法侵害他人权利所生之损害赔偿义务便是原给付义务。

次给付义务，系指原给付义务在履行过程中，因特定事由演变而生的义务，其主要情形有二：（1）因原给付义务之给付不能、给付迟延或不完全给付而生之损害赔偿义务。此种损害赔偿义务，有的是替代原给付义务（如《民法典》第390条规定的物上代位权），有的是与原给付义务并存的（如《民法典》第566条规定的合同因违约而解除之情形）。（2）合同接触时所生恢复原状之义务。次给付义务亦根系原来债之关系，债之关系的内容虽然因其而有所改变或扩张，但其同一性仍维持不变。

（二）附随义务

债之关系除了上述给付义务之外，尚会发生其他义务。例如，出卖人在交付标的物之前，应尽妥善保管义务；医生不得泄露患者的病情隐私等。此类义务的发生，系以诚实信用原则为依据，通说称之为附随义务。

其与主给付义务的区别有三：

（1）主给付义务自始确定，并决定债之关系的类型。附随义务随着债之关系的发展，于个别情况要求当事人的一方有所作为或不为，以维护相对人的利益，于任何债之关系均可发生，不受特定债之关系类型的限制。

（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方当事人于他方当事人未为对待给付前，享有同时履行抗辩权。附随义务原则上非属对待给付，不生同时履行抗辩权。

（3）给付义务之不履行可赋予债权人解除合同之权利。附随义务的不履行，债权人一般不得解除合同，仅得依不完全给付规定，请求赔偿其所受损害。

同理，附随义务与从给付义务的区分的标准为得否独立以诉请求履行之。其得独立以诉请求的，则为从给付义务；其不得独立以诉请求的，则为附随义务。

附随义务的功能主要有两种：其一，促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足，例如陶瓷的出卖人应当妥善包装、出售乃至寄送，使得买受人安全收到货物。其二，维护他方当事人人身或财产上利益。例如，手机之生产商、销售者应当保障其售出之手机产品不会威胁消费者的人身安全及财产利益。该保护义务，相当于侵权行为法上的安全保障义务。债之关系乃一种法律上的特别结合关系，依诚实信用原则，一方当事人应当善尽必要的注意，以保护相对人的权益不受侵害。

承上所述，债之关系以主给付义务为核心，决定债之关系的类型。从给付义务之存在意义在于促使债权人的主给付利益获得满足，得由债权人诉请履行。附随义务有助于实现债权人的给付利益。

（三）不真正义务

其主要特征在于相对人通常不得请求履行，而其违反并不发生损害赔偿责任，仅使其负担此项义务者遭受权利减损或丧失的不利益而已。

《民法典》第591条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方负担。

（四）先合同义务和后合同义务

因债之关系的成立而发生的各种义务群，已如上述。当事人为缔结合同而接触、准备、磋商时，亦发生各种说明、告知、保密或保护等其他义务，学说上称之为先合同义务，违反者构成缔约过失。《民法典》第501条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。

与之相对的，便是后合同义务，即合同关系消灭后，当事人尚负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助相对人处理合同终了的善后事务。此种义务的产生或基于法律规定，或基于补充的合同解释。债务人违反后合同义务时，与违反一般合同义务作相同评价处理，应当依债务不履行规定承担民事责任。

综上，《民法典》系以主给付义务为规制对象，基于诚信原则，由近及远，渐次发生从给付义务，以及其他附随义务，辅助实现给付利益及维护他方当事人的人身及财产上的利益，因此而形成债法意义上的义务体系。

[1] 主要参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社第二版。

法条评析：《合同法》第80条

债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

（一）规范意旨：保护债务人原则

依文义，该条文的规范意旨主要在于，以让与通知作为债权让与对债务人生效的要件，从保护债务人利益的角度，实现对债权人、受让人与债务人三方利益的平衡，兼顾债权让与之安全与效率。一般而言，债权的财产性因其自身的请求权性质和期限性而表现为一种预期的利益，故在债权可得实现之前，只有允许其自由转让，才能使债权人将这种预期的利益转化为现实利益，从而推动债权的资本化。由此观之，债权让与制度首先应该是为债权人的利益而设定的。在债权让与之后与之前相比较，只要不增加其履行负担，债务人不会因债权人变换而处于更加不利的地位，故债权人得自由让与其债权，且不必经债务人同意。

（二）让与通知的性质

关于让与通知的性质，学界目前存在准法律行为说、事实行为说、单方法律行为说三种观点。

其中，准法律行为说认为，让与通知属于观念通知，其不需要有发生债权让与效力的法效意思，但却可以类推适用民法关于意思表示的规定。

事实行为说认为，只有让与通知才能使受让人取得债权。因此，让与通知是债权让与合同的履行行为，其性质相当于动产买卖中的交付，即通知是债权实际发生转移的事实行为。

单方法律行为说认为，从我国合同法对债权让与的规定及各方当事人利益维护的角度来看，宜将债权让与通知解释为债权人对其债权的单方处分行为。

关于让与通知的性质之不同认定，引出《合同法》第80条主要争议之一：让与通知是否构成受让人得以对抗其他第三人的要件。主流观点是“合同发生说”，其认为债权让与合同一旦生效，债权即由让与人移转于受让人，让与通知仅为债权让与对债务人的生效要件。另一种观点是“通知要件说”，其主张让与通知不仅为债权让与对债务人的生效要件，还是债权自让与人移转至受让人的效力要件。

主张让与通知性质为准法律行为者，都支持合同发生说；而主张其性质为事实行为或单方法律行为者，均为通知要件说之提倡者。唯如此，前后逻辑才能自洽。但这种解释混淆了债权归属和对债务人发生效力两层不同的法律关系。

本条关注的是第二个层面即债务人向谁清偿有效的问题，保护债务人才是其规范意旨。因此，让与通知性质上属于观念通知，其所通知者，系债权已被让与的事实，法律效果则是使债权让与对债务人发生效力；此法律效果的实现不取决于通知人的意思，而是法律的直接规定。

（三）让与通知的构成

1.让与通知的主体

本条之规范目的既然在于保护债务人而非受让人，那么让与通知之主体原则上应为债权人。易言之，受让人事实上为让与通知的，对债务人并不发生本条规定的须向受让人清偿的效力。于此情形，如果债务人向原债权人为清偿，当属有效；而他向受让人为清偿，则要承担债权让与未成立或未生效的风险。当然，受让人为通知时如果提供了充分的让与证明文件，则不妨将此种情形认定为提存原因中的“债权人不清”，从而赋予债务人提存其给付的权利。唯有如此，才能在实现本条规范意旨的基础上，兼顾债权让与中交易安全的保护。

2.让与通知的相对人

让与通知之相对人为债务人及其承继人或代理人；在债务人破产的情形，则应为破产管理人。但此所谓债务人，应依不同场合具体法律关系的性质加以判断：其一，于不可分债务，须向全体债务人为通知；其二，于连带债务，亦须向全体债务人为通知；其三，在一般保证债务场合，向主债务人为通知，即可依保证债务的从属性，以此对抗保证人。

3.让与通知的方法

让与通知性质上既为观念通知，准用民法上关于法律行为的规定，则自应适用《民法总则》第135条规定，可采用书面形式、口头形式或其他形式。

4.让与通知的时间

对于让与通知的时间，我国法律并无规定。依学理，对通知并不要求须与债权让与同时进行，让与之后为通知自无不可。但是，让与通知的时间不得晚于债务履行的时间，否则，债权让与对债务人不发生效力。

（四）让与通知的法律效果

债权让与的效力可分为内部效力和外部效力，前者发生在让与人和受让人之间，后者发生在债权让与当事人和债务人或者第三人之间。这里的第三人，应作广义理解: 凡是可能就标的债权主张与受让人不相容之权利者，如债权之第二受让人、质权人、扣押债权人、让与人之破产管理人均包括在内。

从债权让与人的角度出发，让与人须就其让与的债权承担瑕疵担保责任，并且还应将事关债务履行所必要之一切情形告知受让人，并交付相应的债权让与证明文书，此为债权让与之内部效力的一个方面。债权的移转当以债权让与合同的生效为准，由此，本条第1款后句仅仅关涉债权让与外部效力的一个方面。

从债务人的角度出发，依本条第1款后句之文义，只要让与通知送达债务人，债权让与即对债务人发生效力，而债务人是否实际知晓通知内容（仅须可合理期待其知晓），在所不问。这就意味着债务人受通知后应向受让人履行债务，并可依《合同法》第82、83条规定援用相关的抗辩及抵销事由。反之，在让与通知送达后，即便债务人事实上不知通知内容，其对原债权人所为清偿亦为无效，仅可主张不当得利之返还。

在受通知之前，尽管已发生债权让与的事实，但因让与尚未对债务人生效，故向受让人为清偿系债务人的权利而非义务。就让与人而言，若对本条第1款为严格解释，则在受让与通知前，债务人对让与人（原债权人）所为清偿或其他免责行为，或让与人对债务人的免除或抵销，均为有效。此与诚实信用原则相悖，应对本条第1款进行目的性扩张解释，即在债务人知晓让与事实时，其有权向受让人清偿，而不得向让与人为清偿，否则不生消灭债务之效果。

让与通知后，即使让与并未发生或者无效，债务人基于对让与通知的信赖而与受让人发

生清偿、抵销或其他免责事由的，此等事由仍属有效，即债务人仍有权以对抗受让人的事由对抗让与人。此即学说上所谓的表见让与。

从债务人以外的第三人角度出发，受让人于让与合同发生效力时，即可对其他第三人主张债权让与的效果。其他第三人不得以未向债务人为通知而不承认受让人取得债权。

（五）举证责任

就本条第1款前句的法律效果而言，由于债权让与的内部关系上，让与人对受让人负有向债务人为通知的义务，故在受让人以债权人未履行通知义务为由向其要求继续履行，或者主张损害赔偿或解除让与合同时，应由原债权人就其已履行通知义务负证明责任。

就本条第1款后句而言，若受让人向债务人主张债务之履行，则因让与通知已到达债务人为债权让与对债务人发生效力的要件，故可准用《民事诉讼证据规定》第5条第1款的规定，由主张债权让与已对债务人生效的受让人承担证明责任。

债务人主张自己于通知之前已向原债权人（让与人）为清偿或免责行为的，应就通知到达的时间和清偿等免责行为之事实负证明责任。但受让人以债务人明知让与事实为由，主张其向让与人所为清偿或免责行为无效的，应就债务人之恶意负证明责任。

在债务人主张表见让与之适用时，其仅须对债权人已为让与通知之事实负证明责任。而

原债权人（让与人）以债务人恶意为由，主张债务人应负侵权损害赔偿之责的，则应就侵权行为之要件事实尤其是债务人故意加害于债权人而为让与通知之援用，承担证明责任。

学术茶山刘

1.深度解析｜中南财经政法大学2019年知识产权法论述题及思路分析

2.深度解析丨中南财经政法大学2020年知识产权法论述题及思路分析