陆泉旭：“监察赔偿”及其实现路径研究 ——以监察法第67条为例

监察法第67条虽然明确规定了监察机关及其工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，依法给予国家赔偿，但没有给出监察赔偿当下以及将来的具体实现路径。新的监察态势下，监察赔偿有现实需求性，并具有特殊的监督意义，但也面临着落空的风险。从主体定位来看，现行国家赔偿体系对监察赔偿是排斥的，但如果从监察机关的行为措施入手，监察赔偿有融入现行国家赔偿体系的余地。国家赔偿法尚未修订，当下监察赔偿的实现尤其具有价值，可以通过监察机关的行为措施实现。从长远的角度考虑，应以另立篇章的方式来正式确立“监察赔偿制度”，从而保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利。

关键词：监察赔偿  国家赔偿  监察委员会  实现路径

之所以认为监察赔偿不值得讨论，一个很重要的原因是“监察”中的国家赔偿是一直存在的，并非是新设制度。已经废止的《中华人民共和国行政监察法》第49条即明确规定，监察机关和监察人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，应当依法赔偿。监察法一经公布施行，行政监察法同时废止，貌似“监察”中赔偿的问题实现了无缝对接，实则并非如此。

先从两种监察本身入手，单从表面的主体来看，两种监察已然不同。行政监察中的监察机关是人民政府行使监察职能的机关，隶属于行政体系，本质上是行政机关的一种，而国家监察机关与“一府两院”一样，是直接由本级人大产生，对本级人大及其常委会负责、受本级人大及其常委会监督的国家机关，不属于行政体系，是与行政体系相平行的监察体系。从监察态势来看，两者也有质的区别。根据行政监察法第1、2条，行政监察的对象是国家行政机关及其公务员和国家行政机关任命的其他人员，主要着眼于行政纪律、廉政建设、行政管理、行政效能，而监察委员会的监察对象是所有行使公权力的公职人员，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查，行政监察难以望其项背。

两种迥异的监察反馈到国家赔偿上，使监察赔偿的问题没有想象中那么简单。主体上，行政监察机关由于其本质上是行政机关，所以出现应予赔偿的情况，毫无疑问地纳入现行国家赔偿法第二章的行政赔偿中。对于监察赔偿来说，在现行国家赔偿体系中能否找到其容身之处还需要进一步研究。监察态势上，国家监察的广度、力度、强度绝非行政监察可比的，这意味着各级监察委员会及其工作人员在行使职权的过程中，不可避免地会出现侵犯被监察对象的合法权益造成损害的情形，或者说发生这种情况的概率将会大大提高，也就意味着监察赔偿也将大有用武之地，其现实需求性与实现的困难性，共同促使其重要性上升。

国家赔偿法第1条阐述的是立法目的，“保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利”是为权利救济，“促进国家机关依法行使职权”是为权力制约，不让国家机关任性用权，也是广泛意义上的一种监督。虽然这两个目的不是孤立的，而是紧密相连的，促进国家机关依法行使职权表面上要求国家机关依法行政，实质目的仍是为了保障公民、法人、其他组织的合法权益，但是从实施的效果来看，这种监督是实际存在的，并且行之有效。简言之，国家机关及其工作人员侵犯合法权益造成损害是需要赔偿的，那么其活动就会天然受到约束，而非肆意为之，相当于有一副无形的枷锁。

国家赔偿的监督意义对于其他国家机关的职权活动来说可能并不是特别重大，因为其他国家机关总是面临着各式各样、较为有力的监督，譬如对行政机关作出的行政行为不服的，行政相对人可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼，相对来说属于有效的监督方式。“位高权重”的监察委员会在对所有行使公权力的公职人员进行监察时，对其自身如何进行监督制约是这项改革绕不开的问题，否则缺乏监督制约的监察权必然导致腐败。对监察委员会自身如何进行有效的监督制约，学界进行了广泛的探讨，存在诸多观点。如马怀德教授分别从人大监督、司法监督、自我监督、社会和民众的监督、党和人民的监督几个角度，提出强化对监察委员会的监督制约；童之伟教授认为可以在层级较高的各级人大以及相应级别的政协增设常设机构，对口进行监督；根据宪法第135条落实对监察委员会职权行使的制约；通过公民广泛行使和维护基本权利对监察委员会形成制约。观察这些监督制约的方式不难发现，其要么过于泛化针对性不够，难以做到行之有效，要么是监督效果尚佳，但是制度成本较高，实现的可能性不大。

而关于能否对监察委员会行使职权活动进行诉讼监督，学界尚有争论,在诉讼监督付之阙如的情形下，现有制度体系下监察赔偿不失为一项优选。首先，监察法第67条已作明确规定，无需进行新的制度探索，极大地节省了成本；其次，相对于能够运用的其他方式，监察赔偿可执行性强，不至于太过泛化而致使“空喊口号”，并且监察赔偿的监督效果也是理想的。所以，相对于国家赔偿的监督意义来说，监察赔偿的监督意义尤为特殊，特殊性表现为相比其他国家机关，监察委员会更需要这一监督方式并且该方式能发挥更重大的作用。

根据上文所述，监察赔偿具有现实需求性，并能发挥特殊的监督作用，但是这都建立在监察赔偿能够如愿入法的基底之上，这里的“法”指的是国家赔偿法。即使中央纪委、国家监察委员会的法规室对监察法的释义中，已经表示国家赔偿法将作相应修改来规定监察机关的国家赔偿责任。笔者对监察赔偿短期甚至长期内能被纳入国家赔偿法并不乐观，原因如下：

首先，国家赔偿法自1994年通过以来，2010年进行了第一次修订，这是时隔16年的第一次修订，2012年进行了第二次修订，两次修订仅间隔2年，之所以修订是因为刑事诉讼法相关内容的修改。由此可以看出，国家赔偿法相对稳定，如果不是其他法律修改，国家赔偿法的酝酿时间、修订周期较长，因为2012年才进行过修订，所以短期内再次进行修订的可能性并不是很大。“十三届全国人大常委会立法规划”第一、二两类项目共计116件法律草案中，无处寻觅国家赔偿法的踪影也佐证了这一点，可见其修订并没有被提上日程。其次，通过行政监察法对国家赔偿的规定内容可以预测监察赔偿的前途命运。行政监察法自1997年通过以来，直至监察法出台其失效时，“监察机关和监察人员违法行使职权……”该条内容始终未曾变化，即使国家赔偿法在2010年修订时将“违法”去掉，可见行政监察中的国家赔偿完全被忽略了，实践中因为行政监察而导致的国家赔偿也鲜有耳闻，不能不使人产生疑惑。

监察赔偿如果要进入国家赔偿法，无非是两种做法，要么是将监察赔偿的有关内容融入现行国家赔偿体系之中，要么是将监察赔偿另外独立设立篇章，至于采取哪种做法主要取决于现行国家赔偿体系对于监察赔偿的接纳程度。国家赔偿法的文本内容将国家赔偿分为行政赔偿和刑事赔偿两大类，但理论研究中更习惯将其分为行政赔偿和司法赔偿，因为刑事赔偿属于司法赔偿的一种，司法赔偿还包括非刑事的司法赔偿，即民事、行政司法赔偿，这类赔偿适用刑事赔偿程序的相关规定。两种分类的侧重点不同，根据研究的需要，可以灵活对待，并不非要采用恒定的分类。

学界对于监察赔偿的定位有相异的看法，有认为监察委员会类似于行政机关，监察赔偿则应适用行政赔偿的有关规定；也有认为监察委员会采取的像留置等措施，类似于刑事强制措施，应适用刑事赔偿的有关规定；还有认为应该根据监察委员会采取的调查、处置措施的不同情况，分别适用行政赔偿和司法赔偿的有关规定。这些看法侧重点不同，有的倾向于从监察委员会主体定位入手，有的则更倾向于分析监察委员会采取的行为措施。因此，下面就从这两个角度一探现行国家赔偿体系对监察赔偿的接纳程度。

监察委员会的主体定位，即是指监察委员会属于何种国家机关。曾有学者认为监察委员会属于“政法机关”，介于民意与司法机关之间，也有学者觉得监察委员会准确的法律定位应是专门的监督机关，中央纪委、国家监察委员会的法规室对监察法的释义中给出了一锤定音的定位：监察委员会是实现党和国家自我监督的政治机关，不是行政机关、司法机关。那么从现行国家赔偿中实施侵权行为的主体来看，顾名思义，行政赔偿中实施侵权主体是国家行政机关及其工作人员，司法赔偿中，则是国家司法机关及其工作人员。所以从主体的角度来看，现行国家赔偿体系对监察赔偿是排斥的。这种排斥不能仅仅理解为是由于主体的不同，更主要的是职能的不同致使侵权行为发生在不同的活动中。根据监察法第3条，监察委员会是行使国家监察职能的专责机关，而行政机关行使的是国家行政职能，司法机关行使的是国家司法职能。引起行政赔偿的侵权行为发生在行政机关及其工作人员的行政管理过程中，引起司法赔偿的侵权行为发生在司法机关的司法活动中，而监察赔偿则是由于监察机关及其工作人员行使监察权时发生了侵权行为，监察赔偿与其他两者具有本质上的差异。

从主体以及主体延伸的职能的视角来观察监察赔偿，对监察赔偿进行的是整体性、宏观的把握，根据上述分析，此种视角下的监察赔偿与现行国家赔偿的体系显得格格不入，现行国家赔偿体系很难将监察赔偿纳入其中。

与上述视角不同，从监察委员会的行为或者说其采取的具体措施的视角来看的话，更注重的是做什么。通过对监察法文本内容的梳理，笔者将监察委员会在行使监察权过程中采取的可能发生侵权行为的措施分为人身和财产两大类别。人身类包括：留置措施，限制出境措施，逼供、侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚，财产类包括：查封、扣押、冻结，没收、追缴或者责令退赔，提请没收违法所得。这些措施中，除了留置措施以外，其他措施都是“熟面孔”。留置措施外在表现为对人身自由的限制性剥夺，与羁押类似，与同样涉及限制人身自由的刑事强制性措施有很多相似之处，“强度接近监禁”，本质上就是对人身自由权的剥夺，这么来看也不是非常陌生。

抛开监察委员会的主体身份，其采取的这些措施与行政机关、司法机关采取的措施并无二致，有些措施还是由其他机关协助或者直接执行的，譬如监察法第43条规定监察机关采取留置措施，可以根据需要提请公安机关配合，第30条规定监察机关采取限制出境措施，由公安机关依法执行。构建科学有效的警监协助机制，在监察法治体系建设中居于基础地位。因为监察委员会的职权是一种混合性的权束，所以其采取的措施直接来源于行政监察机关、司法机关是正常的。那么监察机关如果因为采取这些措施而发生侵权行为需要进行赔偿时，可以参考现有的针对违法采取或者没有及时解除这些措施而导致的国家赔偿的赔偿程序、赔偿方式、计算标准、时效等依法进行赔偿。如此来看，监察赔偿似乎可以以这种方式融入现行国家赔偿的体系之中。

如果只从监察委员会的行为措施这一微观角度来看，监察赔偿可以融入进现行国家赔偿的体系中，但笔者认为这种做法短时间内可以采取，从长远来看并不适宜。首先，淡化甚至忽略监察委员会的主体身份这一要素而只看其行为措施，本就是一种理想化的做法，即使同样的事情由不同的人来做，事情本身的性质、产生的效果也会不尽相同。其次，监察委员会作为一个独立的国家机关不能仅仅在组织法层面有所体现，在整个法规范层面，当然包括国家赔偿法，均应一以贯之，如果将其行为措施一个个割裂开来单独观察，不得不说是对其独立性的一种破坏。最后，随着时间的推移，监察委员会身兼的数种权力融合程度越来越高，其行为措施相互间的界分可能会变模糊，属于监察委员会自身的特征会越来越明显。到那个时候，这种把监察赔偿融入行政赔偿和司法赔偿之中的方式一定会显得力不从心。

综上所述，从主体定位这一宏观角度来看，现行国家赔偿体系接纳不了监察赔偿这个“新生儿”，但如果更多地从监察委员会的行为措施这一微观角度去考虑，现行国家赔偿体系能够接纳监察赔偿，但是这一做法并不能长久。

现有为对监察赔偿的专门性研究不约而同地认为监察赔偿的实现应该通过设立专章规定监察赔偿，确立国家监察赔偿制度，这一观点的纰漏之处在于其当然地认为国家赔偿法能够及时地进行修订。但法治不是一蹴而就的，哪怕国家赔偿法及时进行修订，仍会有一段时间差，归根结底，当下发生侵权行为而导致的监察赔偿如何实现的问题仍然没有解决的方案。在监察赔偿进入国家赔偿法之前，很难能够保证监察委员会在行使监察权的过程中不会侵犯被监察者的合法权益而造成损害，那么监察赔偿在当下就具有现实需求性。如果监察赔偿在发端之际能够做的很到位，那么监察赔偿未来可期，反之，如果一开始监察赔偿就被忽视，很容易产生“零实现”的惯性。

即使将监察赔偿融入现行国家赔偿体系值得商榷，但是考虑到没有更优选择，因此融入现行国家赔偿体系有必要且有价值。根据前文第二部分的分析，可以从监察委员会的行为措施来考虑将监察赔偿融入现行国家赔偿体系之中。从人身类的措施来看，限制出境措施类似行政赔偿中限制公民人身自由的行政强制措施，逼供、侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚类似刑事赔偿中刑讯逼供、殴打、虐待。留置属于监察委员会的一项新型措施，虽然《中华人民共和国人民警察法》第9条中有“留置”的字眼，但盘问留置很明显与监察委员会的留置大不相同。从主体、客体、期间、羁押场所以及适用法律等方面来看，监察留置与盘问留置、刑事拘留以及逮捕等存在着本质差别，其严厉程度与逮捕相近。因为难以找到与留置相类似的措施，留置的严厉程度介于刑事拘留与逮捕之间，不妨将留置参照刑事拘留措施。从财产类的措施来看，监察活动中查封、扣押、冻结是为了取证调查，与刑事活动中的功能更相一致，所以查封、扣押、冻结，没收、追缴或者责令退赔，提请没收违法所得可以参照刑事赔偿中相类似的措施。

之所以以监察委员会的行为措施切入，是为了使监察赔偿能够融入现行国家赔偿体系，从国家赔偿法的角度来看，这实质上是赔偿范围问题，即监察机关要为自己的哪些行为承担赔偿责任。光有赔偿范围是远远不够的，监察赔偿的实现还要具备赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序、赔偿方式、计算标准、时效等诸多因素。赔偿方式、计算标准、时效由国家赔偿法第39条规定，具有共性特征，监察赔偿如果没有其他特殊性可以直接适用。

赔偿请求人自然是受害的公民、法人和其他组织，死亡、终止的，那就是其继承人、其他有扶养关系的亲属和权利承受人。一般来说赔偿义务机关即是造成损害的监察委员会，类比到行政赔偿中，如果有两个以上的监察机关共同行使职权，应为共同赔偿义务机关，监察委员会作为行使监察职能的专责机关不应再有“授权”和“委托”的情形，对于被撤销的情形不作探讨。参照刑事赔偿，会涉及机关之间的分工合作。对于涉嫌职务犯罪的，监察委员会将调查结果移送人民检察院审查起诉，再经由法院审判，如果是撤销案件、不起诉或者宣判无罪，那么采取留置措施的监察委员会为赔偿义务机关，如果是二审、再审改判无罪，遵循现行规定作出一审有罪判决、原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。

赔偿程序上，行政赔偿和司法赔偿两者互不相同，并且各有其特性，监察赔偿很难“依葫芦画瓢”地来设置自己的程序，但是仍然可以从其中获得一些启示。行政赔偿中，请求人可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求，也可以单独提起行政赔偿诉讼。刑事赔偿中，如果赔偿义务机关不是法院，请求人向赔偿义务机关提出请求后，该机关未在规定期限内作出、在期限内作出但请求人对赔偿内容有异议、作出不予赔偿的决定，请求人向赔偿义务机关的上一级机关申请复议，对复议决定不服，可以向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请。由行政和司法赔偿的程序可以看出，程序上对请求人的限制程度是不同的。因为对监察委员会行使职权行为提起诉讼未置可否，所以一并提起赔偿请求暂时难以实现，但根据监察法第49条的规定，监察对象对原监察机关的复审决定仍然不服，可以向上一级监察机关申请复核，这里的复核与行政复议相似，旨在纠错，并且复核机关经过审查，认为处理决定有错误应当纠正，这表明赔偿也是有依据的，所以在申请复核的过程中一并提出赔偿请求具有可行性。结合刑事赔偿程序的相关做法，笔者认为，监察赔偿请求人有两条路径可以提出赔偿申请，一是可以单独提起监察赔偿诉讼，即请求人向赔偿义务机关提出，如果赔偿义务机关未在规定期限内作出、在期限内作出但请求人对赔偿内容有异议、作出不予赔偿的决定，请求人可以单独提起监察赔偿诉讼，值得注意的是，该诉讼与对监察委员会行使职权行为提起的诉讼不相同，也不依赖于它；二是请求人如果申请复核，可以在申请复核的过程中一并提出赔偿请求，如果对与赔偿有关的内容仍然不服，则可以向复核机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

以上重点从赔偿范围、赔偿请求人、赔偿程序等方面探讨对监察赔偿当下实现的可能性。因为是以融入进现行国家赔偿体系为基点，因此同时也会受到现行体系的局限，从将监察委员会在行使监察权过程中采取的可能发生侵权行为的措施分为人身和财产两大类可见端倪。但笔者想再次强调的是，虽属无奈之举确是很有必要的，不能因为想要创设“监察赔偿制度”而全然忽视当下监察赔偿之实现。

通过将监察赔偿融入现行国家赔偿体系以促使其当下之实现，只是权宜之计，属于过渡阶段的应对之策。从长远考虑，应当在国家赔偿法中单独增设“监察赔偿”一章，从而正式确立国家监察赔偿制度。国家监察赔偿制度的确立实非易事，相对于融入现行国家赔偿体系，另立篇章实际上要更为审慎，其考虑的事情也相对更多，受到监察制度本身的影响也比较大。监察体制是自上而下的顶层设计，这项改革的全过程应该纳入法治的轨道中，这样才能对其将来的发展走向进行一定的预测，为监察赔偿制度提供稳定的依据，例如对监察委员会行使职权的行为能否提起诉讼就影响到赔偿程序的设置。同时，国家赔偿法自身的发展趋势（是指如果不考虑监察赔偿纳入）也影响着监察赔偿最终呈现的模样，有认为现今的国家赔偿范围具有严重的弊端，列举模式存在着“挂一漏万”的缺陷，不应仅仅限于狭隘的人身自由、生命健康和财产权，应将受保障权利扩展到诸如其他的人身权、选举权、公平竞争权等其他权利类型。对于国家监察赔偿制度的确立，笔者想着重探讨以下几点。

归责原则在国家赔偿制度中是根本性的制度，它决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任，反映国家赔偿的价值取向和赔偿政策。所以系统性地确立国家监察赔偿制度，自然应从归责原则开始。有学者认为应当将国家赔偿法的主归责原则由“违法责任”改为“过错责任”，相应地，监察赔偿的归责原则也应当是过错责任原则。监察赔偿归责原则应当是过错责任原则，单从监察法第67条难以看出监察赔偿的归责原则，但第67条没有像原行政监察法第49条那样出现“违法”二字，按理来说即表明监察赔偿不会以违法归责原则作为唯一原则。然而监察法释义中却又明确地写着损害必须是监察机关或者监察人员违法行使职权所造成的，有著作也与此保持一致，笔者的理解是国家赔偿法中结果责任原则适用范围狭窄，主要针对批捕和审判行为，监察机关不会产生这样的行为，自然没有该原则适用的余地。有学者认为从监察权力运行的规律和特征，监察赔偿的归责原则应是违法归责原则和结果归责原则。笔者对此表示赞同，因为从客观事实来看，像留置措施，只要监察对象因为被留置而遭受到损害，则应承担赔偿责任，监察机关及其工作人员主观上有无故意或过失不被考虑，也不考虑是否违反法律的规定。因此，监察赔偿的归责原则至少应该是违法和结果并存的多元归责原则，而非唯一的违法归责原则。归责原则倘若确定，构成要件也就相应明晰，主体必须是监察机关及其工作人员，实施了侵害公民、法人和合法权益的行为，损害结果的存在，行为与结果之间具有因果关系。

至于监察赔偿的范围，根据现行国家赔偿的体系，主要是从人身和财产两个方面考虑。笔者在监察赔偿当下实现路径中已经根据监察法文本内容，对监察委员会在行使监察权过程中采取的可能发生侵权行为的人身和财产类的措施进行梳理，这乃是囿于现有体系的无奈之举。例如梳理“搜查”这一措施时，笔者感到进退维谷，搜查身体自然不涉及生命健康权、人身自由权，如果没有对财物本身造成毁坏，那么搜查物品、住处也不涉及财产权，所以现行国家赔偿的范围对“搜查”是排斥的，但搜查身体、物品、住处很容易侵犯到监察对象的人格尊严权和隐私权，保护这些合法权益符合国家赔偿法的理念。有观点认为监察法第65条规定的九种情形是监察机关及其工作人员可能给公民、法人和其他组织法人合法权益造成损害的行为，这一观点并没有局限于侵犯人身权和财产权的行为。既然国家赔偿法短期内不会修订，有充足的时间考虑诸多事宜，那可以考虑不再固守狭隘的“人身权，财产权”，扩展应受保护的合法权益，监察赔偿的范围也相应扩大。

赔偿请求人和赔偿义务机关不会因为“监察赔偿”另立篇章而发生变化，直接参照前文监察赔偿当下的实现路径中的相关内容即可。赔偿程序受到监察委员会行使职权行为本身是否可诉的影响，如果具有可诉性，那么单独提出赔偿请求的程序仍然不变，一并提起赔偿请求的程序可以设置为请求人可以在申请复核或者提起诉讼时一并提出，诉讼中提出的话则遵循诉讼程序，对与赔偿有关的复核内容仍然不服，则可以向复核机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。如果仍然不能对监察委员会行使职权的行为提起诉讼，那就无所谓在诉讼过程中一并提出了。赔偿方式、计算标准、时效也可以直接遵循国家赔偿法统一的规定。

以上是笔者对将来“国家监察赔偿制度”之确立所给出的管见，由于监察制度建设本身仍处于探索之中，所以“监察赔偿”制度未来的具体设计尚需考虑，现在给出任何笃定的方案可能都是不够谨慎的。

对于监察赔偿，公民、法人和其他组织的合法权益受侵犯而遭到损害时能够获得赔偿，而不仅是监察法第67条这一原则性的规定。如果没有实践操作的可能性，或者只是对原则性规定进行机械、片面的细化，甚至会阻碍其他能让监察赔偿得以实现的方式产生。在法律难以给出及时回应时，只顾在国家赔偿法中确立国家监察赔偿制度则有忽视监察赔偿当下实现之虞。我们需要加强对监察赔偿，尤其是当下的监察赔偿实现的重视，而不是让其逐渐虚置。如果可以的话，不妨针对监察赔偿当下的实现给出一些解释以作过渡之用，当然国家赔偿法的修订也应该紧锣密鼓地展开，避免公民、法人和其他组织受到损害而获得赔偿沦为空谈。

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