杨明：浅谈著作权行政执法中侵权事实与侵权责任认定的辨析与思考
摘要
一般来讲，著作权侵权案件核心的要调查两个事实。一是侵权事实，二是当事人是否存在过错的事实。前一个事实是要证明侵权事实是否存在。后一个事实是要证明在侵权事实存在的情况下，涉案当事人是否存在过错，继而是否承担法律责任。《著作权法》第五十九条系关于法律责任推定的规定，是关于“复制品侵权的过错推定”的规定，而不是关于侵权事实认定的规定。《国家版权局关于进一步做好著作权行政执法证据审查和认定工作的通知》第九条脱胎于著作权法第五十九条，但把五十九条最后的“应当承担法律责任”表述为“应当认定其行为构成侵权”，值得商榷。此举容易混淆侵权事实认定和侵权责任认定两个不同的问题，
一、问题的提出
《国家版权局关于进一步做好著作权行政执法证据审查和认定工作的通知》（以下简称《证据认定通知》）对著作权行政执法证据审查和认定工作有关问题予以了明确。《证据认定通知》第9项指出，“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，著作权行政执法部门应当认定其行为构成侵权。”依据此，有的执法者处理了以下案件。
例1：执法者在对A文化公司执法检查时，发现该公司委托印刷并发行的《人世间》涉嫌盗版。执法者继而发现，该公司不能提供著作权人的授权。
例2：执法者在对B印厂执法检查时，发现该厂印刷小说《人世间》疑似盗版。执法者继而发现，乙印厂不能提供著作权人的印刷复制授权。
例3：执法者在对C网站执法检查时，发现该网站传播电视剧《人世间》疑似盗版。执法者继而发现，该网站不能提供著作权人的授权。
上述3例，执法人员分别认为，A公司出版、B印厂制作、C网站通过信息网络传播，不能证明其出版、制作、通过信息网络传播有合法授权，依据《证据认定审查通知》第9项，认定当事人侵权，遂依据著作权法第53条，对当事人予以了处罚。
例4：执法者在对D书店执法检查时，发现该店销售了小说《人世间》疑似盗版。执法者继而发现，D书店不能提供进货票据，也不能提供合法进货渠道。执法人员认为，当事人不能证明其发行的出版物有合法来源，依据《证据认定审查通知》第9项，认定当事人侵权，遂依据著作权法第53条，对当事人予以处罚。
上述案例系版权行政执法常见案件，涉及著作权的出版、复制、发行和信息网络传播等环节，也涉及复制权、发行权和信息网络传播权等权利。在认定当事人侵权事实的问题上，都直接适用了《证据认定审查通知》第9项。不仅如此，在执法中，类似案件还直接适用了著作权法第59条，个别案件还引用了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（法发〔2011〕3号）“十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题”的规定。这种做法反映了执法者对《证据认定审查通知》第9项和著作权法第59条的理解，反映了执法者对著作权侵权案件中举证责任问题的认识，这些理解和认识在文化综合执法队伍中并非少数。那么，这种理解是否正确呢？
要搞清这个问题，应先从著作权法第59条说起。
二、如何理解著作权法第59条中的承担法律责任？
《著作权法》第五十九条 复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
第59条是关于法律责任推定的规定，换句话说，是关于“复制品侵权的过错推定（《著作权法分解适用集成》第717页 人民法院出版社）”的规定，而不是关于侵权事实认定的规定。
一般来讲，著作权侵权案件核心的要调查两个事实。一是侵权事实，二是当事人是否存在过错的事实。前一个事实是要证明涉案复制品是否侵权，主要是证明是否未经授权（排除合理使用和法定许可）使用了他人作品。后一个事实是要证明在侵权事实属实的情况下，当事人是否存在过错，继而是否承担法律责任。只有在认定了存在侵权事实的情况下，才能谈是否承担责任。
民事案件举证责任的基本原则是“谁主张，谁举证”。《著作权法》作为一部民法，著作权侵权案件自然也不例外。权利人要主张他人侵犯其著作权，只要证明涉案复制品未经自己许可而复制发行即可。这一点由于是权利人自己能感知的事情，所以比较容易举证证明。而后一个，侵权方是否存在过错，由于涉及侵权一方主观的思想活动，和客观上是否尽到注意义务的行为，对于权利人来讲就相对困难，因此，著作权法第59条把举证责任倒置，分配给侵权方。举证责任倒置的意义在于保护著作权侵权弱势的一方，减轻权利人的举证责任，实现法律的公平正义。
例如，张三发现自己的作品被甲出版社出版了，但自己并未许可其出版。张三拿出了甲出版社出版的书作为证据，证明甲出版社侵权并应承担相应的侵权责任。这时，按照“谁主张，谁举证”的举证原则，张三履行了举证义务，涉案复制品的侵权事实已经被证实。接着，要追究侵权责任了。甲出版社是否要承担责任，则由甲出版社举证证明自己无辜，举证责任倒置给了甲出版社。那么，甲出版社存在两种可能。一是不能证明自己有合法授权，此时，可以认定甲出版社存在过错并承担相应的侵权责任。二是甲出版社提供了乙出版社给其的授权，并能证明自己获得授权系善意取得，并无过错。此时，原则上甲出版社不再承担民事赔偿责任（要承担停止侵权、销毁侵权复制品等责任）。在上述的证明过程中，关于甲出版社的授权是否系善意取得，从举证难易程度来讲，作者张三的举证难度远大于出版社，因此，著作权法将此举证责任分配给甲出版社——复制品的出版者。当出版者举证不能时，推定其有过错，应当承担侵权责任。
再如，乙书店发行盗版书案件。首先要证明的是涉案书是否盗版书，这是侵权事实问题。民事案件中，这里的证明责任在权利人或者与权力有关的人。行政案件中，这里的证明责任是执法者。其次，在证明盗版事实存在的前提下，再证明乙书店是否要承担责任。这时，适用第59条，由乙书店证明书是否有合法来源。如果乙书店能证明自己从合法渠道（有出版物发行资质的供货商）进货，证明涉案书系善意取得，则不承担法律责任。如果书店不能举证证明上述，则承担举证不能的责任，要承担法律责任，民事的、行政的，甚至刑事的。
三、如何看待《证据认定审查通知》第9项的构成侵权？
从字面看，《证据认定审查通知》第9项显然脱胎于著作权法第59条，也只能以著作权法第59条为依据。但，第9条的规定与《著作权法》不一致。二者最大的区别，第9条最后说的是“应当认定其行为构成侵权”，而第59条最后说的是“应当承担法律责任”。这是侵权事实认定和侵权责任认定两个不同的问题。笔者以为，《证据认定审查通知》第9条“应当认定其行为构成侵权”的表述不够清晰准确，容易使人混淆侵权事实认识和侵权责任认定的问题，值得商榷。
根据本文第二部分分析，《证据认定审查通知》第9项不宜作为侵权事实认定的依据。那应该如何理解呢？笔者以为，应全面整体理解《证据认定审查通知》第9项，而不能单独就第9条理解第9条。
《证据认定审查通知》共有三大部分。一是权利证明，二是侵权证明，三是关于侵权认定。而第三部分侵权认定共有4条，即8、9、10、11条。笔者以为，第8、9两条是意思连贯的整体，应全面、整体理解。
第8条讲，“投诉人提交权利证明文件以及侵权证据等相关证据材料后，被投诉人主张已经取得著作权人或者与著作权有关的权利人许可的，应当提交取得许可的证据，著作权行政执法部门应当进行调查核实。被投诉人不能提交上述证据且现有证据足以支持侵权认定的，或者被投诉人提交的证据不足以证明取得许可的，著作权行政执法部门应当认定被投诉人的行为构成侵权。”
从上述看，第8条恰恰讲的是侵权事实的认定问题。而第9条“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，著作权行政执法部门应当认定其行为构成侵权。”应该讲的是侵权责任认定的问题。
四、相关司法意见的启示
关于侵权事实的认定问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发了《<关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》（法发〔2011〕3号）。该《通知》十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题，适用了举证责任倒置原则推定侵权事实的存在。或许有人会说，连刑法都可以适用举证责任倒置原则认定侵权事实的存在，为何行政处罚不可以呢？
纵观该条规定，“在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为‘未经著作权人许可’。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。”适用此条，推定侵权事实的存在，是有条件的。
对此，2012年时任国家版权局版权管理司副司长汤兆志曾撰文指出，适用上述推定，必须符合“四个条件”。一是“涉案作品种类众多且权利人分散”；二是“上述证据确实难以逐一取得”，“但如果有可能取得上述三类人或机构出具的‘未经著作权人许可’的证据，则不能推定涉案侵权复制品‘未经著作权人许可’。”；三是“有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的”，“即违反了行政管理法律法规，涉案作品或制品被有权机关认定为‘非法出版’或‘非法复制发行’”；四是“出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的”。
从上述看，只有在满足前三个条件的情况下，当出版者、发行者不能证明自己有合法授权或者合法来源时，才认定其侵权事实。所以，认定当事人侵权事实的主要依据是前三个，而非最后一个。从办案实际情况看，如果案件满足前三个条件，最后一个条件只是逻辑上存在，而事实上基本上是不存在的。法律之所以还把第四个作为一个条件写进去，笔者以为也是为了法律的严谨。所以，简单的把（法发〔2011〕3号）十一部分的规定理解为刑法可以适用举证责任倒置原则认定侵权事实的存在，并不准确。
五、关于制作者、信息网络传播者侵权责任的认定
（一）关于制作者
本文第一部分例2的当事人是印刷厂。案件中，当证明了涉案图书系侵权复制品的事实，而印刷厂又不能提供著作权人的复制授权时，执法者认为，依据第59条，印刷厂作为复制品的制作者不能证明其制作有合法授权的，应当承担法律责任。
仅从表象上看，印刷厂确实是书的制作者，但，印刷厂是否第59条所言制作者？印刷厂印制图书是否要获得著作权人的授权？印刷厂如何承担侵权责任？
就图书的出版而言，上述案例的“合法授权”主要是复制权。一般来讲，复制权是授权出版社的。作为生产者的印刷厂不可能也无需直接取得权利人的授权。而且，这种复制权的授权一般来讲是独享的，不可能也不应该一个复制权既授权出版社，又许可印刷厂。作为印刷厂来讲，其与出版社之间是印刷业务加工承揽关系，法律对印刷厂规定的义务主要的一是依法取得营业执照和印刷资质，二是验证印刷委托书和印刷合同。案例中，如果印刷厂不能提供合法委托印刷书，未尽到应尽的法律义务，或可能与委印者构成共同侵权，同样也要承担侵权责任。但，如果印刷厂能够提供合法委托印刷书，同时又没有证据证明印刷厂明知或者应知涉案图书系侵权复制品，则印刷厂不承担侵权责任。当然，如果根本没有委印者，印刷厂未经许可自行决定（也包括与他人合作）复制他人作品，则属于“出版者、制作者”，构成直接侵权。
例如，近期北京知识产权法院判决的 “《重返狼群》专有出版权纠纷案”。案中，作者龚某将自己的作品先授权长江出版社专有出版权出版了《重返狼群》，后又授权安徽少儿出版社出版了《让我陪你重返狼群》。法院判决，龚某和安徽少儿出版社侵犯了长江出版社的专有出版权。本案中，显然《让我陪你重返狼群》是侵权复制品，印刷厂印制涉案书也没有获得作者的直接授权，那我们能以制作者没有获得授权而追究印刷厂的侵权责任吗？显然不会。那印厂是否有责任呢？回答这一点，关键看其在印制过程中是否有过错。一般来讲，印刷厂能提供安徽少儿出版社的合法委托印刷书，主张自己尽到了注意义务，没有过错，不承担侵权责任。此种情况，基本上可以采信。但，如果有证据证明印厂明知或应知是侵权复制品，还给予印刷，则即使有合法委托书，也要承担责任。
那么，第59条所言“制作者”又是指谁呢？
对此，国家版权局出版的《著作权法执行实务指南》给出了答案。《指南》指出，“这里的出版者、制作者是有区别的。根据《著作权法》第58条（笔者注：2011年版）规定：‘本法第二条所称的出版，指作品的复制、发行。’也就是说，‘出版’应包括复制与发行两种行为。而‘制作’只涉及复制行为。如果实践中的‘出版’不包含‘发行’（由于我国的出版体制，有部分出版社不负责发行工作），这时的‘出版’虽然名为‘出版’，实际等同于‘制作’。”（摘自《著作权法执行实务指南》286页）显然，这里的“制作者”指的是出版者、委托印制者，而非仅仅从事了复制品的直接生产者、加工者。笔者以为，关于制作者，应不仅仅限于图书印刷、光盘复制等生产加工企业，还应扩大到例如玩具生产企业，布料印制加工企业，等等。
（二）关于信息网络传播者
著作权法第59条也好，《证据认定审查通知》第9项也好，其涉及的主体仅仅是出版者、制作者、发行者、出租者，对于信息网络传播者（本文第一部分例3）以及著作权法第五十三条涉及的广播者、放映者、表演者等等是否适用呢？
华东政法大学陈绍玲观点，“‘合法授权申辩’规则将其适用范围局限于复制和发行行为，这一限制并不符合法理。这一制度来源于TRIPs第43、45条，但TRIPs第43、45条并未限制合法来源/合法授权申辩规则的适用范围。”“法理上，只要侵权人尽到了合理的注意义务，进而对侵权行为的发生不具备过错，就不应该追究其赔偿责任。至于侵权人侵害的是何种著作权，则在所不论。进言之，‘合法授权申辩’规则对侵权行为种类的限制并无民事法律上的依据。事实上，包括参与立法的专家也都认为，不应该对合法来源/合法授权申辩适用的权利范围做出限制。甚至有专家认为，2001年作品的主要利用方式是出版，信息网络传播等传播行为较为少见，当时的立法者着重解决了主要问题，但后续修订过程中未及时更新，导致了实践中的问题。”（《著作权法“合法来源申辩”条款的理解与适用》作者：朱雨薇）笔者同意上述观点。
以上仅个人观点，不妥之处，敬请业界批评指正。
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