杨明：案说影院未经授权放映电影涉及的著作权问题
摘要
《著作权法》规定的“发行”“放映”有区别。“发行”仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品的行为，而“放映”不发生作品有形载体物权的转移。电影业界所谓“发行”并非法律上准确的概念，通常理解为电影作品播放权利的销售，与之相应的发行权利并不完全等同于《著作权法》规定的发行权。向影院发行电影，该发行权或可包含放映权。电影发行到不同介质上要结合不同的权利。了解法律概念的演变和行业惯例，了解不同国家著作权法权利设置的不同，了解电影业态新变化、技术新发展对版权执法很有意义。
一、案例概述及问题的提出
2021年3月，东方公司（本文涉及的公司、地名均使用化名）投诉西部影院侵犯其关于电影《古田军号》和《第一大案》在甲省的发行放映权。
关于《古田军号》，东方公司提供了两份授权书。一份是南方电影公司向红星公司授权书。授权书表明，南方电影公司系《古田军号》的出品人之一， “南方电影公司拥有影片《古田军号》甲省党政机关、企事业单位及学校的数字影片发行权，现将上述权利授予红星公司（不含校园院线、数字影片农村发行放映权、部队、武警内部发行系统），用于影片在上述区域的代理发行。授权期限一年。”
另一份是红星公司给东方公司的授权书。授权书表明，“兹有我公司拥有甲省行政区域内版权之故事片《古田军号》，现授权东方公司在甲省乙市行政区域内（含区、市、县）独家代理发行放映该影片，其他任何单位和个人在该地区发行放映该片均属侵权行为，东方公司有权追究相关法律责任。授权期限一年。”
关于《第一大案》，中原文化公司系电影《第一大案》的出品人，其授权红星公司该片在甲省的发行放映权，授权期限……。红星公司授权东方公司在甲省乙市独家代理发行放映权及追究侵权的维权权利。
在授权期内，东方公司发现乙市西部影院未经许可放映《古田军号》和《第一大案》，遂投诉至版权执法部门。
经查，为迎接建党100周年，按照上级的要求，乙市有关部门组织老干部进行观影活动，委托西部影院提供服务。西部影院从网络下载了《古田军号》和《新中国第一大案》，利用电脑和放映设备进行了放映并收取了相关费用。
调查过程中，西部影院承认自己放映了上述影片，但申辩，第一，关于《古田军号》，东方公司虽然获得了发行放映权，但其权力来源不完整。东方公司提供的授权书表明，南方电影公司只拥有发行权，其向红星公司的授权也只能是影片的发行权，红星公司无权向东方公司授权放映权，所以东方公司无权主张放映权。西部影院从事的是电影放映活动，并不侵犯东方公司的发行权。第二，关于《第一大案》，西部影院放映的是《新中国第一大案》，并非投诉者主张的《第一大案》，二者不是同一作品，投诉者无权主张权利。
对此，如何看待西部影院的申辩？关于《古田军号》，东方公司获得的授权是否有瑕疵？是否只获得影片的发行权？获得发行权的东方公司是否可以向行政机关投诉？如果东方公司没有获得放映权，西部影院是否侵权？关于《第一大案》西部影院的申辩是否有效？作为版权行政执法者，本案还应该怎么办？能否对西部影院进行处罚？
其实，笔者以为，这里还存在一个问题，南方电影公司拥有影片《古田军号》甲省党政机关、企事业单位及学校的数字影片发行权，其将该权利授予红星公司，红星公司却自称，拥有甲省行政区域内版权之故事片《古田军号》，并授权东方公司在甲省乙市行政区域内（含区、市、县）独家代理发行放映该影片，这是否扩大了授权范围？如果西部影院以此申辩，称自己不属于“党政机关、企事业单位及学校”，东方公司无权主张权利，将如何处理？
版权行政执法机构办理电影院侵犯放映权的案件并不多见，本案的争议问题有一定代表性，不仅涉及著作权法意义的发行权和放映权等问题，还涉及电影发行放映行业约定俗成的概念和习惯做法。厘清其中的概念和问题对于办理此类案件具有意义，本文试着做些分析。
二、《著作权法》意义的发行权和放映权
著作权法意义的发行权和放映权是两个根本不同的权利，而且各具特征，控制的是两个不同的行为。
关于发行权。“即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。“关于发行权的定义，著作权法参考并吸收了1996年《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的规定。这里所说的发行的构成要件，不仅指向公众提供原件或者复制件，而且指在提供作品的同时，作品原件和复制件的所有权也发生变化，取得作品原件或者复制件所有人不仅有占有该原件或者复制件的权利，而且有处分的权利”①
从著作权法诞生和演进过程看，著作权法发行权更多的是基于图书出版环境下的一种定义，文字作品的著作权人将文字作品的发行权授权给出版社，出版社将作品打造成图书出版发行，将图书出售给公众。后来，将影视剧制作成盒带、光盘进行出售，也是实现影视作品发行权的一种方式。这些形式都伴随着图书或者光盘物权的转移。以转移有形载体所有权形式销售电影拷贝的行为行使的也是发行权。
关于放映权。“即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利。”就放映权的行使方式来看，一是公开再现。个人或家庭内部的放映不属于公开展现，不涉及放映权。二是放映不一定是有偿行为，无论有偿还是无偿，公开擅自放映作品都会侵犯放映权。
发行权和放映权的区别。一是使用方式不同。发行权是公开出售或赠送作品原件或者复制品的权利。在发行过程中一定伴随着作品物理载体物权的转换。“《著作权法》中‘发行’的方式是特定的。它仅指通过转移作品有形载体所有权的方式向公众提供作品的行为。”②而放映权是通过放映设备公开再现作品的权利，不发生作品有形载体物权的转移。换句话说，发行权是通过让人享有作品达到行使目的，而放映权是通过让人看到作品达到行使目的。二是使用次数不同。对于同一件作品的复制件而言，发行权只能行使一次，随后权利即穷竭。而放映权的行使没有次数的限制。这是发行权和放映权之间最大的区别。例如，作品被印成一本书后，作者许可某出版社发行权后，获得了相应的稿酬，实现了作品财产权，出版社以及后续书店的发行乃至读者对该书的再处分就不在受作者发行权的控制。但放映权不同。一件电影拷贝，作者许可A电影院放映，也还可以许可B电影院放映。A、B影院按照约定放映完毕后，如果再想放映，作者还可以再次向其授权。
从《著作权法》意义的发行权、放映权概念来看，或许东方公司取得的关于《古田军号》的发行权真的存在瑕疵。从东方公司提供的授权书看，南方电影公司似乎仅拥有影片《古田军号》在相应领域的发行权，如果如此，原则上，其向红星公司也只能授予发行权。当然后续的红星公司也只能向东方公司授予发行权。
三、电影发行以及发行权不完全等同于《著作权法》意义的电影发行权
电影的“发行”并非一个法律上准确的概念，一般可以理解为影视剧的播放权利的销售。与之相应的发行权或可理解为电影商品的经销权。
关于电影的发行，“是指电影片的出售、出租活动，是影片发行公司的业务。”（百度百科）显然，这里讲的电影发行并非著作权意义的发行，而是包括放映、信息网络传播、广播等以销售或者出租等方式将影片推向市场、达及受众从而盈利的经营活动。当然，从著作权角度说，这里的发行权也包含了放映权、信息网络传播权、广播权等。关于向电影院的发行权，实务界也有观点称，“发行也暗含了放映权，不仅包含发行权也包含了放映权，是两种权利的合称。”③
上述观点在电影行业管理者的政策文件、法令规章中也能得到印证。“1953年原文化部电影局（53）电王字第1682号文中所指影片发行权，按当时国际、国内电影技术水平和传播手段，是指影片持有人在一定期限内，为满足放映场所放映电影需要，向电影院、流动放映队、俱乐部、影剧场等以出租、出借、出售等方式提供影片拷贝的权利。所以，当时所规定的发行权问题，主要限于对放映场所提供（通过放映机放映电影）影片的发行权，一般不包含以其他形式使用电影作品的发行权。但随着科学技术的发展，多媒体的出现，电影发行权已从影院拷贝发行权和影院放映权，逐步扩大为包括电影作品磁带发行权和电视台播放、录像制品出版发行以及印刷出版物和相关的特种制品等。因此，本规定关于影片发行权还包括以其他形式使用电影作品的问题。”④
从上述文字看，电影发行权是一个大概念，初期包含了向电影院的发行放映，后期还包含音像制品的发行、电视台播放等。
再例如，1998年颁布的《黑龙江省电影发行放映管理规定》，其“第三条称“本规定所称电影发行，是指影片著作权人或其授权的著作权人有偿转让影片拷贝发行放映权的活动及影片节目拷贝的供应与调度。”这里的电影发行包含了电影发行权和放映权。
电影发行权包含放映权，或许还与《著作权法》以及《著作权法实施条例》最初的规定有关。“司法实践中发行权还被适用于其他不转移作品载体的传播行为，例如1991年著作权法未规定‘放映权’但规定了发行权，由于当时的《著作权法实施条例》在解释‘发行’含义时未强调‘有形复制件’，因此就有法院以发行权追究非法放映他人作品行为的责任，例如在‘时代华纳娱乐有限公司诉北京文达娱乐有限公司’一案中，法院就认定被告未经许可‘放映’原告作品的行为为著作权法上的‘发行’行为。”⑤
从上述意义上说，东方公司取得的发行权或许并非仅指《著作权法》意义的发行权，而是包含了发行权、放映权在内的以销售或者出租电影拷贝等方式将影片推向电影院的权利。“对著作权许可意思表示的解读不应拘泥于许可（授权）文件的字面文意，而应从权利一般属性和著作权权能实现方式特殊性的双重视角，综合考量许可人作出意思表示时所处环境、特定类型作品（如影视作品）的著作权流转的现实状况、著作权交易习惯等因素。循此思路得出的解释，方能最接近于许可人的真实意思表示。”⑥
其实，结合案情看，南方电影公司系《古田军号》的出品人（即制作者）之一。电影作品的形成是一个比较复杂、系统的智力创作过程，它是由众多作者共同创作的综合性艺术类作品。按照著作权法，“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有”。因此，一般情况下南方电影公司应该与其他出品人共同拥有包括放映权在内的完整的著作权。其做出的拥有相关发行权的表述可以理解为包含放映权。
四、电影发行介质的变化以及著作权的变化
（一）发行到不同的介质以及结合的权利
传统的销售、出租影片主要的市场或者说对象就是电影院，也是最初电影销售的主要获利渠道。在胶片拷贝时代，新中国曾经的电影发行，“学习苏联模式，建成了覆盖全国的发行放映网，由中国电影发行放映公司管理全国电影的发行工作，采取‘统购统销+层级发行’的模式。制片厂拍摄完成的影片统一由中影公司收购，拷贝由中影公司统一洗印、分配和调度，之后按照中影公司——省级发行公司——地市级发行公司——县旗电影公司——放映队的垂直四级发行网络往放映单位发放。”⑦ 但是随着科学技术的发展，电视、网络等成为人们娱乐和影视传播的重要渠道，曾几何时，录像带、光盘等也风靡一时。因此，将影片推销到广播电视台和网络平台以及制作成磁带、光盘进行传播，也成为影视作品发行的重要对象。另外，随着移动互联网的兴盛，影视作品还可以卖到手机平台。另外，飞机、火车、轮船上可以看电影了，影片还可以卖到这些交通工具上。
从著作权的角度说，电影的发行包含了电影拷贝的发行，涉及的是发行权；向电影院的传播，涉及的是放映权；向广播电视台传播，涉及的是广播权；向网络传播，涉及的是信息网络传播权；通过出版社出版光盘，涉及的是出版权，也即复制发行权。当然，向飞机航班传播，根据传播方式涉及放映权或其他权利，向手机等移动平台传播，涉及信息网络传播权，等等。因此，要把电影发行到这些平台、场所、介质，“电影的发行权要匹配相应的权力——发行到不同介质上要结合不同的权利。发行人在不同的平台发行电影或者电视剧，影视剧发行人与放映（播映）人签订的转让合同要一并转让一些其他的权利，比如放映权、广播权还是信息网络传播权。换言之，发行人发行标的是什么，决定其发行权结合的权利类型。这也就意味着不同发行人要同时获得出品人不同权利的转让或者授权。”⑧
结合本文讨论的案例，作为权利的源头南方电影公司在向下游授权时，一是要自身享有发行权和放映权，二是要同时把两项权利一并授权。这样一棒接一棒，最终影院才能获得放映权的授权。
（二）数字电影拷贝的发行是否还受发行权控制？
笔者还注意到，案例中南方公司取得的是《古田军号》的数字影片发行权。数字电影拷贝在发行过程中（从首次发行到电影院）是否还受发行权控制呢？或者说数字电影拷贝的发行是否还符合发行权的特征呢？
正如本文第一部分分析，发行权的发行特征必然伴随着有形载体所有权的转移。从这个意义上说，传统的胶片拷贝发行，如新中国初期的四级垂直发行体制，拷贝一级级发到省市县，放映后拷贝被各级电影公司保存，可以说拷贝的所有权在发行过程中发生了转移，符合发行权的特征。但，随着电影拷贝数字化以及发行院线制的重大变化，“国产影片由制片公司直接与院线沟通或通过发行公司代理联系院线。业务流程从之前的单渠道多层次发行变为多渠道一级发行。”⑨ 数字电影拷贝向电影院的发行是否还属于发行权控制的范畴呢？例如，大海公司既是《天荒地老》电影出品人，也是发行公司，同时又是电影院线，线下有100家电影院。该公司复制了100个数字拷贝，用专用数字电影硬盘承载送到影院。影院将硬盘中的电影传输到放映服务器，拷贝硬盘再寄回公司，以便循环使用。在此过程中，硬盘以及硬盘中的电影的所有权并没有发生转移，这里还涉及发行权吗？再例如，大海公司是《天荒地老》电影出品人，也是发行公司。其获得了该影片的发行权，其复制了100个数字拷贝用硬盘承载。而后，其将发行权授权大江公司。大江公司是电影院线，线下有100家加盟的电影院。最后拷贝送到影院，影院将电影传输到放映服务器又将硬盘寄回大海公司。这其中，硬盘以及硬盘中的电影的所有权也没有发生转移，这里还涉及著作权意义的发行权吗？
其实，对于传统的胶片拷贝，作品一定要附着在胶片上，二者不可分离。不同于此，数字拷贝作品和承载作品的硬盘是可以分离的。大江公司下辖的电影院把作品复制在电影院的服务器上，然后将硬盘（内含影片）寄回大海发行公司，数字电影拷贝的所有权并没有发生转移，只是在电影院的服务器上又多复制了一份。而且，储存于电影院服务器的新的复制件只有得到密钥才能使用。因为拷贝中的影片不仅需要专门的放映机，还要向大海公司申请获得密钥才能放映，而密钥规定了期限，超过期限影片根本无法放映，如果超过期限还想放映还需另行申请密钥。从这个意义上说，著作权人或者与著作权有关的人用密钥控制着电影的放映，不论是电影发行公司还是电影院，要想放映都需要重新申请密钥，相当于重新获得授权，这符合放映权可以重复多次使用的特征。
五、本案可继续以侵犯放映权为由调查处理
行政机关查案子，不同于法院。法院处理案件一般按照不诉不理的原则掌握。同时对于无权主张权利的原告，一般也被法院驳回。而对于掌管行政处罚的行政机关而言，维护的是市场秩序，只要涉及同时损害公共利益的侵权行为，老百姓投诉要“理”，不投诉一旦发现也要“理”；老百姓投诉主张的权利对的，行政机关要“理”，主张权利错的，只要被投诉者有违法行为，行政机关还是要“理”。这个“理”就是对于违反行政法律规定的行政处罚。就本文讨论的案例而言，即使东方公司只有发行权，没有放映权，但只要西部影院未经许可放映了涉案电影，行政机关仍然可以对西部影院做出处理。
从案情看，西部影院放映《古田军号》属实。尽管没有放映《第一大案》，但放映了《新中国第一大案》。两部影片不是同一部作品，东方公司无权主张权利，但如果西部影院未经许可擅自放映仍然侵犯了《新中国第一大案》的放映权。因此取证的核心问题应放在调查是否未经著作权人许可。
取证的方法，第一种方法是找权利人。关于《古田军号》，一是可以结合案情直接认定东方公司属于与著作权有关的权利人的身份以及维权的权利，由东方公司直接认定西部影院是否获得放映权。二是谨慎从事，请东方公司向上追溯逐级完善授权，取得电影放映权及维权权利，从而以与著作权有关的权利人的身份就西部影院是否获得放映权授权给予证明。关于《新中国第一大案》，则需要直接找出品人出具证明。第二种方法是根据《著作权法》第五十九条将举证责任倒置。由西部影院提供涉案两部影片放映权授权，若提供不能，再结合其他证据，如涉案影片来自西部影院从网络下载等事实认定其没有获得授权，并要求其承担相应的法律责任。
关于放映权是否适用《著作权法》第五十九条举证责任倒置，也存在争议。
一种意见认为，《著作权法》第五十九条举证责任倒置不适用放映权。该意见认为，《著作权法》第五十九条涉及到“授权合法申辩”和“来源合法申辩”两种情况。关于“授权合法申辩”，第五十九条规定“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的……，应当承担法律责任。”这里仅指“复制品的出版者、制作者”，因此只适用复制权，不适用放映权。
另一种意见——华东政法大学陈绍玲观点，“‘合法授权申辩’规则将其适用范围局限于复制和发行行为，这一限制并不符合法理。这一制度来源于TRIPs第43、45条，但TRIPs第43、45条并未限制合法来源/合法授权申辩规则的适用范围。”“法理上，只要侵权人尽到了合理的注意义务，进而对侵权行为的发生不具备过错，就不应该追究其赔偿责任。至于侵权人侵害的是何种著作权，则在所不论。进言之，‘合法授权申辩’规则对侵权行为种类的限制并无民事法律上的依据。事实上，包括参与立法的专家也都认为，不应该对合法来源/合法授权申辩适用的权利范围做出限制。甚至有专家认为，2001年作品的主要利用方式是出版，信息网络传播等传播行为较为少见，当时的立法者着重解决了主要问题，但后续修订过程中未及时更新，导致了实践中的问题。”⑩
笔者支持第二种意见。另外，北京高院《侵害著作权案件审理指南》“【合法授权】被告能够举证证明其使用作品已经获得合法授权的，可以认定合法授权申辩成立。”也没有仅限于复制权。
六、三点启示
一是了解法律概念的历史沿革、演变和行业知识、交易惯例等对于执法办案有重要意义。
日常生活中，某些概念例如本文讨论的发行、发行权等，或因历史的演变、或因行业习惯，而约定俗成，但与法律的概念并不完全相同。因此，在拟定合同、授权书等文书中往往因理解的不准确在表达时不精准而产生歧义，在后续出现纠纷时，当事各方都朝着有利于自己方面解读。本文讨论的案例在授权方面的不同理解，或许是因为当事者对我国《著作权法》电影发行权、放映权等概念的不同理解以及电影发行放映行业惯例所形成的认识所致。它给予的执法者的启示是——了解法律概念的历史沿革、演变和行业知识、交易惯例等对于执法办案准确把握概念，理解立法本意，确定办案方向，认定案件事实有重要意义。
二是了解不同国家著作权法在权利设置方面的不同对于执法办案也有必要。
例如，美国的版权法就没有设置放映权，其放映权包含在机械表演权之中。美国版权法还没有设置信息网络传播权，其信息网络传播权包含在发行权之中。同为英美法系的香港法律，其版权发行权就包含了广播权和信息网络传播权。因此，在国内涉及香港影片的版权案件中，当事各方就会因对权利的不同看法产生争执，法官也会因认识的不同作出不同的判决。例如，“美亚长城公司与山西广播电视台侵害作品广播权案”。原告美亚长城影视文化（北京）有限公司称，香港电影《目露凶光》的版权持有人为MEIAHTRADlNGCOLTD，该版权持有人将该影片在中国境内（除香港、澳门、台湾地区除外）的著作权转授给原告。被告山西广播电视台未经原告许可，擅自通过山西电视台影视频道播放了原告享有著作权的电影作品《目露凶光》，并因此获利，侵犯了原告的著作权。原审法院认定，被告侵权行为受广播权控制。原告获得的授权仅为发行权，“发行权并不涵盖广播权”。“依据现有证据，原告无权就涉案影片的广播权向被告主张权利，原告依法不具备本案诉讼主体资格”。后经上诉，山西省高院裁定书回避了发行权是否涵盖广播权一事，而是以“上诉人为证明其从涉案影片版权持有人MEIAHTRADlNGCOLTD合法取得该影片广播权的授权，仅提供的公证书内容尚不足以证明其取得该授权的合法性和真实性”，维持了原判。⑪ 但，在其他地区的相同案件中，法官支持了原告的主张。如东阳星盟动力影视发行有限公司与长影集团电影频道经营有限公司侵害作品广播权案。
三是了解业态新变化、技术新发展对版权执法有重要意义。
随着电影制片、发行、放映业态的变化，随着电影拷贝数字化以及传输网络化，电影发行涉及的著作权出现新的变化，特别是由国家电影数字节目管理中心建设的“全国电影数字拷贝卫星分发传输应用服务平台”已经建成，它是我国唯一联接全国城市影院的信息化、网络化电影数字拷贝传输渠道，值得版权执法者关注。在此模式下，电影院放映影片只需要从平台下载并获取秘钥即可。这中间连传输电影的物理载体（拷贝）都不再需要，更谈不上拷贝物权的转移了。这个时候，发行电影恐怕就更谈不上受著作权法意义发行权控制了吧。
本文个人观点，不妥之处，欢迎业界批评指正。
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