不是正当防卫，是什么？

据报道，胡某因女同学被猥亵，而与猥亵者雷某发生争执，在后者试图逃离时将其踹伤。踹人的行为发生在猥亵停止之后，既然不法侵害已经结束了，事后的这种攻击行为当然不符合正当防卫的时间条件，不具有防卫性质，不成立正当防卫，也不是防卫过当。

胡某的行为虽然不属于正当防卫，但具有扭送的性质。扭送属于法令行为，是一种重要的违法阻却事由，比如在没有经过被害人家属同意的情况下法医依然解剖被害人尸体，表面上虽然符合侮辱尸体罪的构成要件，但显然不构成犯罪，因为解剖尸体是法医基于法律、法令、法规的规定所实施的行为。

而根据我国《刑事诉讼法》第八十四条，对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理，其中之一就是“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”。因此，如果胡某欲将猥亵者送交公安机关而被拒绝，由此引发的强制行为就属于法律规定的扭送行为。

当然，扭送的手段不能超过必要的限度，否则就属于扭送过当了。关于这个问题，历来存在“行为正当说”和“结果正当说”之争。前者站在“事前”采取一般立场进行判断，后者则从“事后”开启理性人视野。那么，法律应该采取一般人标准还是理性人标准呢？

在此案中，即便认为胡某的扭送行为超越了必要限度，属于扭送过当，那它和防卫过当一样，在司法实践中属于“过失”，而“过失”对轻伤是不构成犯罪的。也就是说，即便按照扭送过当处理，胡某的行为也不构成犯罪，不宜对其进行刑事拘留。

假想的扭送

有人有认为《刑事诉讼法》所谓的“扭送”针对的是犯罪之人；本案中，猥亵者只是在公众场所猥亵，并未实施强制猥亵，其行为属违法行为，并不构成犯罪，而对于违法行为不能“扭送”。

退一步说，即便把“扭送”的对象限定为刑法意义上的犯罪，胡同学的行为也属于“假想扭送”，也就是主观上想将犯罪分子扭送至司法机关，但客观上所扭送的仅仅是实施治安违法的行为人。

在刑法理论中，这属于假想的正当化，假想防卫、假想避险、假想自救等等均属此列。刑法学界的主流观点认为，当一种假想正当化具备合理的根据时，可以排除罪责。通俗地说，假想正当化一般可以排除故意，如果存在过失可以构成过失犯罪，如果没有过失，那么就是意外事件。

即便把扭送限定为针对犯罪的行为，胡同学的行为也可以视为假想扭送，可以排除犯罪故意，而由于过失对轻伤不负刑事责任，因此不构成犯罪。所以，无论是将胡某的行为理解为“扭送”、“扭送过当”，还是“假想扭送”，对于其造成猥亵者轻伤的行为，其实都没有必要以犯罪论处。（以上转自：澎湃新闻，作者罗翔，系中国政法大学教授。）

法不能向不法让步

在世界各国，“消极道德主义”——以道德的正当性作为排除犯罪性的理由都被普遍认可。罗翔认为，“无论如何善行都不能论以犯罪，否则违法就并非不义，反而是荣耀。刑法的合理性不是取决于形而上学的推理，而是来源于它所服务的道德观念。如果法律过于刚性，司法的作用不是让它变得更加刚硬，而是要用道德上的润滑剂，让法律变得柔软，满足民众的常情常感。”

英国刑法学家詹姆斯·斯蒂芬，在《自由·平等·博爱》说过：“在任何情况下，立法都要适应一国当时的道德水准，如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某个事情，那么你就不能对他进行惩罚，不然就会引起严重的虚伪和公愤！”

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