学术前沿 | 田宏杰：企业内部人员职务犯罪的刑事治理完善

作者：田宏杰，数学学士，法学硕士、博士，金融学博士后，中国人民大学法学院暨刑事法律科学研究中心教授、博士生导师，中国人民大学行政刑法与刑法现代化研究所所长、网络信息法中心主任，主要研究领域:行政刑法与刑法现代化、司法改革与法治一体化、金融监管与全球治理、高等教育管理。兼任中国犯罪学学会副会长，中国刑法学会常务理事，教育部高等学校教学指导委员会委员，中国证监会博士后科研工作站博士后指导专家，欧盟知识产权委员会专家顾问；历任最高人民法院刑事审判第四庭副庭长、审判员（挂职，2019-2022)，北京市东城区人民检察院副检察长、检察委员会委员（挂职，2008-2017)，公安部三级警监（2003-2006)；中美富布赖特高级研究学者，哈佛大学、密歇根大学、马赛大学、拉普兰大学等高级访问学者。出版独著10余部、合著、主编、译著100余部，在《中国法学》《德国整体刑法学杂志》等公开发表学术论文230余篇。

摘要：《刑法修正案 ( 十二) 》 将非公有公司、企业的内部人员纳入 《 刑法》 第 165 条、 第 166 条、 第 169 条的犯罪主体范围, 在践行宪法价值要求的同时, 实现了公司、企业关键少数责任体系的刑民一体完善。立足于我国公司法以“机关职责说” 对 “信义义务说” “ 委任关系说” 等传统董事、监事、高级管理人员与公司基础关系理论的超越, 公司、企业内部人员腐败犯罪系职务犯罪而非传统的背信罪, 其所侵犯的法益不仅有股东的财产权益, 还有国家对公司、企业的监管秩序以及公司、企业的利益, 包括公司、 企业价值的持续提升和公司债权人、 公司员工的合法权益以及公司社会责任所承载的公共利益。对于修正后的非法经营同类营业罪的规范构造, 应基于其法益侵害本质进行实质解释适用: 一是董事、 监事、高级管理人员的认定, 应当依据行为人在公司、 企业中的具体职权范围进行规范性、 实质性判断; 二是非法经营同类营业行为的成立, 须以利用职务之便为行为前提, 以非法经营为行为形式, 以同类营业为行为对象, 以获取非法利益数额巨大或致使公司、 企业利益遭受重大损失为行为结果, 以依法履行信息披露义务为行为出罪条件。

关键词：刑法修正案 ( 十二) 、平等保护、 背信犯罪 、职务犯罪、非法经营同类营业罪

《刑法修正案 (十二) (草案) 》 自 2023 年 7 月 26 日向全社会公开征求意见以来，各界反响热烈，既有声势浩大的支持肯定声音, 又有冷静思的修改完善建议, 也有需要回应的隐忧质疑, 其中尤以 《刑法修正案 (十二) 》 对 《 刑法》 第 165 条非法经营同类营业罪, 第 166 条为亲友非法牟利罪, 第 169 条徇私舞弊低价折股、 出售国有资产罪的修正争论至为激烈。有论者提出, 《刑法修正案 ( 十二) 》 所修正的企业家背信犯罪,不仅仅是惩戒和防治民营企业内部腐败行为的重要抓手, 也是悬在民营企业家头上的“达摩克利斯之剑” ，民营企业家同样面临刑事风险。更有实务工作者指出, 我国民营企业虽然有股东会、 董事会、 监事会等公司治理架构, 但大都存在经营权和所有权不分、 民营企业经营家族化和一言堂的特点, 非法经营同类营业罪等三个罪名的修正可能会误伤民营企业经营。基于此, 笔者拟以非法经营同类营业罪的修正为核心, 从宏观、中观和微观三个层面, 就公司、 企业内部人员腐败犯罪治理的时代需求，公司、 企业内部人员腐败犯罪的本质审视及其在修正案施行后的规范理解与司法适用进行剖析，以为中国现代企业制度建设提供有力刑法保障。

一、 修法意义: 企业治理现代化的中国刑法完善

无论在稳定增长、 促进创新, 还是在增加就业、 改善民生中, 民营经济一直发挥着重要的作用, 与公有制经济和其他经济成分一起, 共同创造出令世界叹为观止的中国经济增长奇迹。对此, 党的二十大报告不仅高度肯定, 而且明确要求 “ 完善中国特色现代企业制度, 弘扬企业家精神, 加快建设世界一流企业” 。修正前的 《 刑法》 第 165 条、第 166 条和第 169 条将非法经营同类营业罪、 为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体限定为国有公司、 企业、 事业单位的董事、 经理或工作人员, 虽然突出了对国有公司、 企业利益的保护, 但因对非国有经济的保护不力, 进而对于以公有制为主体、 多种所有制经济共同发展的推动还不尽如人意, 要求修改完善的呼声多年来不绝于耳。因而, 《 刑法修正案 ( 十二) 》 将上述三罪主体范围扩展至民营企业内部人员, 从而使民营企业内部人员的 “ 损企肥私” 犯罪与国有公司、 企业、 事业单位内部人员的腐败犯罪予以同样惩治的同时, 使民营企业产权与国有公司、 企业的财产一样受到刑法的平等保护, 笔者以为, 既是刑事立法对社会呼声的积极回应, 又是以法治方式贯彻落实 《 中共中央、 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》 的生动实践。因为平等保护民营企业产权, 既是实现宪法价值目标的中国法治建设所必需,又是建设现代企业制度的中国经济增长所必需, 还是优化投资营商环境的中国国际竞争力提升所必需。

(一) 实现宪法价值目标的需要

对于公、 私财产的保护, 我国 《 宪法》 第 12 条、 第 13 条明确规定, “ 社会主义的公共财产神圣不可侵犯” , “公民的合法的私有财产不受侵犯” 。基于宪法用语表述的不同, 有学者提出, 非公有制经济与国有经济在宪法上的地位并不平等, “ 国有经济, 即社会主义全民所有制经济, 是国民经济中的主导力量” , 而非公有制经济只是 “ 社会主义市场经济的重要组成部分” , 既然如此, 刑法对二者的保护就可以不平等。同时, 宪法中 “合法的私有财产不受侵犯” 的表述也似表明公共财产与私有财产的保护强度有所不同。那么, 平等保护原则与宪法的规定是否存在抵捂, 部门法对民营企业与国有企业一视同仁是否有违宪之虞? 立足于体系化、 一体化的中国宪法价值秩序及其所决定的部门法规范关系, 笔者以为, 平等保护民营企业产权, 正是包括刑法和民法在内的部门法实现宪法价值目标要求的应有职责和使命。

这是因为, 我国实行的是以公有制经济为主体、多种所有制经济共同发展的经济制度。《宪法》 第 6 条是对我国基本经济制度以及由此而形成的经济结构的明确, 而不是对不同所有制形式在国民经济中的法律地位的规定。公有制经济作为我国经济制度中的主体, 无论是其在国民经济结构中的体量还是发挥的作用, 与民营经济均不可等量齐观。但这并不意味着, 两者的法律地位不同。正如股东在公司、 企业股权结构中的持股比例不同, 其对公司、 企业治理和发展的话语权重和影响大小自然不同, 但这非但不是对股权平等的否定, 而恰恰是同股同权的应有之义和当然体现。更何况, 民营企业的财产本就是集体财产即社会主义公有财产的重要组成。不仅如此, 我国 《 宪法》 第 15 条明确规定国家实行社会主义市场经济。因而公平竞争、 平等保护、 优胜劣汰, 作为世所公认的市场经济基本法则, 同样也是我国社会主义市场经济的基本法则。正因为如此,《民法典》 第 4 条明确规定 “民事主体在民事活动中的法律地位一律平等” , 第 207 条进一步规定物权平等保护原则即 “国家、 集体、 私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护, 任何组织和个人不得侵犯” , 第 113 条进一步扩大了平等保护的适用范围, 将其从物权平等保护扩张为财产权利平等保护。而刑法作为民商法和行政法等所有部门法的后盾与保障, 通过刑法修正案的修订确立民营企业产权的刑法平等保护, 既是对宪法价值秩序的捍卫, 又是对其保障法地位和职责的坚守。

(二) 建设现代企业制度的需要

有学者担忧, 由于民营企业股权结构复杂、 经营模式多样, 将民营企业尤其是家族式民营企业和国有企业等量齐观, 可能导致民营企业家的正常投资、 经营行为被非法经营同类营业罪和为亲友非法牟利罪误伤的风险。但众所周知, 市场经济是法治经济, 要求民营企业与国有企业一样依法依规诚信经营, 要求民营企业家和国有公司、 企业的董事、 监事、 高级管理人员一样在经营管理活动中忠诚、 勤勉履职, 笔者以为, 这才是切实爱护民营企业家、 大力弘扬企业家精神的根本之举, 才是切实提升民营企业核心竞争力, 使其在激烈的国际、 国内市场竞争中屹立不倒乃至做大做强的关键所在。随着我国民营企业的快速发展, 民营企业内部人员特别是民营企业高管、 财务、 采购、 销售、 技术等关键岗位人员侵害民营企业合法权益的行为频发、 高发, 如果不能得到及时有力惩治, 不仅严重影响民营企业核心竞争力的提升和创新发展, 而且必然破坏公平竞争的社会主义市场经济秩序, 损害包括民营企业在内的各类市场主体健康发展的社会生态环境。《 2022 年度全球舞弊调查报告》 表明, 29%的内部舞弊案件是由于企业缺乏内部管理控制体系所致, 还有 20%的案件则是因为企业内部的合规制度只流于纸面而并未真正发挥效果。

为此, 中共中央、 国务院在 2023 年 7 月 14 日发布的 《 中共中央、 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》 明确提出, 要健全对各类所有制经济平等保护的法治环境,构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制, 强化民营企业腐败源头治理。就在 《 刑法修正案 (十二) (草案) 》 首次提请第十四届全国人大常委会第四次会议审议的次日,最高人民检察院出台了 《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪, 为民营经济发展营造良好法治环境的意见》 , 进一步提出 “ 以高质效检察履职助力优化民营经济发展环境, 依法保护民营企业产权和企业家权益, 促进民营经济发展壮大” , 明确要求 “依法惩治影响民营企业健康发展的民营企业内部人员犯罪…… 依法加大对民营企业内部人员实施的职务侵占、 挪用资金、 受贿等腐败行为的惩处力度” , 为民营经济内部人员犯罪惩治和民营经济财产权保护提供有力的检察职能支持。因而, 刑法修正案对民营企业内部人员腐败犯罪的修改, 既是依法保护民营企业产权的大政方针与政策指向的制度性转化, 又是完善民营企业内部人员腐败犯罪治理, 倒逼民营企业进一步加强合规建设和廉洁文化建设, 从而切实贯彻党的二十大部署要求, 推进中国现代企业制度建设的及时有力回应。

(三) 优化法治营商环境的需要

世界银行在多年扶贫实践中意识到, 扶贫项目资金的投放不能只考虑扶贫地区的实际需要, 更应着眼于扶贫制度环境质量的考察。这些制度基础包括法律制度的严密性、法律实施的有效性、 官僚机构的行政效率、 腐败程度及其影响、 合约在社会中被尊重的程度、 对违规行为的监督和惩罚力度等。为此, 世界银行不仅在 20 世纪六七十年代率先提出了 “善治” 这一概念, 而且自 2003 年起坚持每年发布 《 全球营商环境报告》(以下简称 《营商环境报告》 ) 。经 20 年不懈努力, 该报告已成为全球最具影响力的营商环境评估报告, 其对各国营商环境的排名不仅是投资者投资决策的重要依据, 而且已成为一个国家或地区吸引外资的重要风向标。2013 年, 《 中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》 提出, “ 推进国内贸易流通体制改革, 建设法治化营商环境” 。

2018 年, 国务院首次常务会议不仅将进一步优化营商环境列为第一个议题, 而且在强调营商环境评价机制重要性的同时, 明确要求加大对世界银行营商环境报告的重视。在同年 10 月 31 日世界银行发布的 2017—2018 年度营商环境全球排名 ( 以下简称 DB2019)中, 我国排名大幅提升, 从第 78 名跃升至第 46 名, 首次跻身全球前 50, 成为进步最快的经济体之一。

世界银行 《营商环境报告》 一级评价指标共 10 项, 专门指向企业法治保障的指标有 4 项, 即信贷获得、 保护少数投资者、 执行合同与办理破产。相较于其他三项指标我国 “保护少数投资者” 一级指标排名在 DB2019 中进步最快, 从此前的第 119 位上升至第 64 位, 但在该一级指标下的二级指标 “ 董事责任” 指数满分为 10 分, 我国在DB2019、 DB2018 中的得分始终只有 1 分, 这不仅与我国已经成为全球第二大经济体的国际经济地位格格不入, 而且表明我国董事、 监事、 高级管理人员责任制度未能得到国内市场和国际投资者的认可, 势必严重损害我国吸引国际投资的能力。据商务部发布的数据, 自 2017 年起至今, 我国新设外商投资企业整体呈大幅下降趋势; 2022 年全年我国新设外商投资企业 38497 家, 同比下降 19. 2%; 2023 年 1 - 9 月我国实际使用外资金额 9199. 7 亿元人民币, 同比下降 8. 4%。因此, 完善董事、 监事、 高级管理人员义务体系, 加大董事、 监事、 高级管理人员职务犯罪的惩治力度, 无论是对我国营商环境的优化还是国际投资吸引力乃至国际竞争力的提升, 均意义重大而深远。

二、 犯罪本质: 企业高管责任的中国刑法创新

针对此次刑法修正, 有部分学者提出, 尽管国有财产和私有财产均需要周延的保护, 但是民营企业人员背信类犯罪所侵犯的法益性质与内容不同于国有企业。具体而言, 国有企业人员背信犯罪侵犯的客体是复杂客体, 既有公有财产权, 还有国家工作人员职务行为的廉洁性; 而民营企业内部人员的背信行为侵犯的是企业的产权利益和公平竞争的市场秩序。从这个角度来说, 民营企业工作人员的背信行为仍属于市场经济领域内的经济犯罪, 而国有企业董事、 监事、 高级管理人员背信行为则属于职务犯罪, 二者的社会危害性及其程度存在差异, 因此二者的入罪门槛不可能也不应当完全相同。在此背景下, 《刑法修正案 ( 十二) 》 将对二者的刑事规制合并在一个法条中同等制裁,或有立法技术过于粗疏之嫌。进而有学者建议, 应增设普通背信罪。

上述观点不仅指出了我国民营企业与国有企业在经营、 监管等方面存在的现实差异, 而且触及了问题的实质, 即非法经营同类营业罪究竟是特殊背信犯罪还是职务犯罪? 而这一症结的解决, 笔者以为, 关键还是在于董事、 监事、 高级管理人员在公司、企业中的角色定位, 即董事、 监事、 高级管理人员与公司、 企业之间的基础关系。对此, 采取民商分立模式的英美法系主流观点持“信义义务说” , 认为公司和董事、 监事、高级管理人员之间存在信托关系 ( Fiduciary Relationship) , 董事、 监事、 高级管理人员乃基于公司、 企业的信任而受托对公司、 企业履职。大陆法系基于其民商合一的法律文化传统, 对于民法中涉及公司法律关系的已有规则和一般规定, 公司法一般不作重复规定, 而是主要专注于公司特别事项作特别规定, 因而对于董事、 监事、 高级管理人员与公司、 企业之间的基础法律关系, 往往依据民法的一般规定, 认为系 “委任关系” 。

不难看出, 英美法系的 “信义义务说” 有利于董事、 监事、 高级管理人员的独立履职, 使公司、 企业商事制度发展不必拘泥于纯粹的民法私法范畴, 从而为公司、 企业社会责任的承担预留了制度空间。但问题在于, 作为信义义务关系中的受托人, 董事、 监事、 高级管理人员只能对信托财产进行消极保值, 而不能将其用于冒险和投资, 使信托财产暴露在风险之中。而现代经济活动风险与收益并存, 高收益往往伴随着高风险, 因而 “信义义务说” 下的董事、 监事、 高级管理人员可以成为公司、 企业财产的守城之主, 却难以为公司、 企业经营活动开疆拓土。大陆法系的 “委任关系说” 立足于民商合一的传统, 有利于防止董事、 监事、 高级管理人员超越受托范围履职, 尤其是滥用职权而对股东和公司利益造成侵害, 并在具体侵权案件中可以直接援用民法代理理论, 从而“具有降低裁判成本、 明确董事赔偿的要件、 方便认定董事赔偿的功效” 。然而, 在规模经济和资产证券化的现代经济活动中, 以封闭性公司、 家族式企业为样板的传统董事、 监事、 高级管理人员代理逻辑, 难以跳出程序化履职的窠臼应对纷繁复杂、 变动不居的商业活动。2020 年中国银行的原油期货, 因固式化的程序交易, 在一天之内亏损近百亿元，表面上源于计算机对既定程序的机械执行, 但其实还是在于面对原油期货市场瞬息万变的行情和剧烈波动, 程序员除了汇报请示等待上级发布新的指令, 不得越权限雷池半步, 哪怕其清晰地意识到这是一场有组织、 有预谋的对于中国企业资产的国际围猎, 也不能擅自作为。

所以, 现代商事环境下, 董事、 监事、 高级管理人员不仅要尽到忠诚义务, 不对股东财产做减法, 还应尽到勤勉义务, 积极为公司、 企业利益做加法, 通过其敬业而专业的履职, 持续提升公司、 企业价值, 不断增进公司、 企业的成长性。更何况, 数字时代的公司、 企业利益, 在内部涉及董事、 监事、 高级管理人员与股东、 员工和公司、 企业的关系, 在外部涉及与公司、 企业债权人乃至公司、 企业社会责任等不同层面的关系。而妥善平衡上述各方关系, 实现公司、 企业利益的最大化, 才是现代企业制度中的董事、 监事、 高级管理人员与公司、 企业之间基础关系的基石, 才是企业家精神的完整内涵和应有之义。因而 “委任关系说” 只强调董事、 监事、 高级管理人员对股东负责, 不仅不利于公司、 企业整体利益的维护, 而且因控投股东的强势地位和滥用权力, 反倒可能损害中小股东等少数投资者的利益。而 “信义义务说” 虽然立足于公司利益, 但囿于信义义务的消极属性, 可能使董事、 监事、 高级管理人员积极履职提升公司价值尤其是在高风险与高收益并存的经营活动中缩手缩脚。正是基于此, 我国公司法将董事、 监事、 高级管理人员定位为公司、 企业的 “ 组织机构” , 不仅超越了 “信义义务说” 和 “ 受托说” 的传统局限, 有利于实现公司利益最大化并解决多元利益冲突, 而且有着更为充分的理论支持和规范依据。一是作为 “ 组织机构” 的董事、 监事、 高级管理人员有法定的任职资格限制, 而受托人和代理人并无法律上的资格要求。二是作为 “组织机构” 的董事、 监事、 高级管理人员有明确的权责配置要求, 且须随公司、 企业生产经营活动而灵活、 动态调整, 需要因岗选人而不能因人设岗。三是作为 “组织机构” 的董事、 监事、 高级管理人员决策实行集体制, 而不是受托人和代理人那样单兵作战。董事个人不享有任何单独的权力, 即使是董事长对内也不能单独行使公司执行权, 更不能单独执行股东会决议, 公司的执行权只能由董事会统一行使, 董事长只是董事会决议的执行者。执行董事虽然既能对外代表公司, 又能对内行使公司的执行权、 执行股东会决议, 但从 2023 年修订的 《 公司法》 第 128 条 “ 规模较小或者股东人数较少的股份有限公司, 可以不设董事会, 设一名董事, 行使本法规定的董事会的职权” 的规定不难看出, 执行董事虽仅 1 人, 但其实是集一般公司的董事会和董事长职权于一身的组织机构。 由 “前置法定性与刑事法定量相统一” 的犯罪形成与认定机制决定，《刑法修正案 (十二) 》 修订后的非法经营同类营业罪, 为亲友非法牟利罪, 徇私舞弊低价折股、 出售公司、 企业资产罪已经超越了传统背信罪的范畴, 而实系职务犯罪。 其所侵犯的法益, 正如 《公司法》 第 1 条和 《合伙企业法》 第 1 条所明确规定, 不仅有股东的财产权益, 而且还有国家对公司、 企业的监管秩序以及公司、 企业的利益, 包括公司、 企业价值的持续提升和公司债权人、 公司员工的合法权益以及公司社会责任所承载的公共利益。

由此决定, 未侵害 《刑法》 第 165 条保护法益的非法经营同类营业行为, 不能认定为非法经营同类营业罪。例如, 邱某任 A 公司副经理期间, 公司班子决定不做某电力安装工程后, 邱某利用掌握知悉的信息, 与刘某等合谋, 决定私自承接该工程, 并由刘某以 A 公司经理身份冒用 A 公司之名继续施工、 结算工程款, 使工程方误以为是 A 公司完成了施工。法院判决认为, 构成非法经营同类营业罪不以行为人给其所任职公司、 企业造成实际损失为必要, 邱某等人的行为虽未造成 A 公司直接经济损失, 但其行为已完全符合了非法经营同类营业罪的犯罪构成, 应以该罪论处。

笔者认为, 上述裁判是否妥当值得进一步研究。该案中, 在公司明确放弃特定项目的前提下, 邱某等人私下承接相关工程的行为, 虽然可能给 A 公司带来声誉损失甚至发生纠纷, 还有使 A 公司面临可能承担民事法律责任的风险。但这些可能的损失并非非法经营同类营业罪的保护法益, 该罪所要保护的法益实质是禁止公司、 企业高级管理人员利用职务之便, 自己经营或为他人经营与其所任职公司、 企业相同的营业, 从而侵害公司及股东的利益, 而公司、 企业高级管理人员经营同类营业的行为是否能对公司利益造成损害, 应以公司在特定经营项目上是否具有现实或可能的经济利益为前提。本案邱某等人虽然实际经营了与其所任职公司相同的营业, 但该项工程已被 A 公司明确放弃, 即A 公司在该项工程上并不存在任何现实或者潜在的经济利益, 因而在这项具体的同类营业项目上, 邱某等人的经营行为不宜认定为非法经营同类营业罪。当然, 对于邱某违反忠诚义务的行为, 应令其依法承担民事责任或行政责任。

三、 规范理解: 修正后非法经营同类营业罪的适用

在《刑法修正案 (十二) 》 修正以前, 无论第 165 条非法经营同类营业罪, 还是第166 条为亲友非法牟利罪, 抑或第 169 条徇私舞弊低价折股、 出售国有资产罪, 因受主体范围限定, 均属 “小众” 罪名, 司法实践中适用较少。但在修正后的三罪主体适用范围扩展到所有类型公司、 企业的背景下, 其适用的可能性将大大扩展, 因而有必要对修正后的犯罪适用理论和具体司法标准进行研析, 以确保刑法修正意图的实现。限于文章

篇幅, 本部分研讨仅围绕非法经营同类营业罪展开。

(一) 董事、 监事、 高级管理人员及其利用职务之便的认定

根据修正后 《刑法》 第 165 条规定, 非法经营同类营业罪属于真正身份犯, 其行为主体仅限于公司、 企业的董事、 监事、 高级管理人员, 不属于公司、 企业董事、 监事、高级管理人员的自然人实施非法经营同类营业行为的, 可能需要承担其他法律责任, 但一般不构成本罪。实务中的争议焦点在于, 这里的 “ 董事” “ 高级管理人员” 应当如何理解, 其他处于公司、 企业关键岗 位 的 管 理 人 员 能 否 构 成 本 罪? 具 体 涉 及 以 下 三 个问题。

1. 关于 “事实董事” 的认定

“事实董事” 也称为 “影子董事” “ 隐名董事” 。实践中, 除有经股东会选举、 职工代表大会推举等正式途径产生的董事外, 还有虽未经正式途径确认, 但事实上行使董事职责的情形。此类情形, 应否认定为公司董事, 存在较大争议。从域外法治经验来看, 一般均承认 “事实董事” 。如 1985 年 《英国公司法》 第 741 ( 1) 条规定, 董事包括任何居于董事地位的人, 无论其称谓如何。日本法院也认为, 虽然董事未在登记簿

进行登记, 但是对外和对内均系有权决定重要事项的实际经营者, 根据类推适用 《 日本商法典》 第 266 条之三的规定, 与董事承担相同的责任 我国 《 公司法》 没有移植“事实董事” 或 “影子董事” 的概念, 而是将其表述为 “ 董事、 监事、 高级管理人员的近亲属, 董事、 监事、 高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业, 以及与董事、 监事、 高级管理人员有其他关联关系的关联人” 。可见, 我国对董事的界定采取的是形式主义的路径。对此, 有学者认为存在明显短板: 无法涵盖存在选任瑕疵的董事失格董事、 逾期董事乃至于非为董事但为董事行为者，实际影响、 支配甚至掌控公司生产经营管理但却并不担任董事职务的控股股东更是在董事责任的射程之外。

笔者以为, 从形式意义上而言, 董事是由公司选任产生的经营决策者或管理者; 从实质意义上来说, 董事是董事会成员并居于董事职位的人。“ 事实董事” 虽实际影响乃至操控董事会决策, 但其形式上并不参与董事会集体决策, 对其以 “ 董事” 论, 一方面与 “机关职务说” 的董事性质不合, 另一方面又面临着依据此论, 形式上是董事但事实上并未行使董事职权或者并不具有董事实际职权的, 是否应当排除在 “ 董事” 之外的认定困境。 域外的董事认定之所以从形式主义走向实质主义, 实际上 “ 源于公司法组织上的影响力量, 并非刑法层面的一般性教唆或胁迫等物理性力量, 而系基于社会学力量的优劣关系” ，故 “ 董事” 认定的步子和范围在我国不宜迈得过大, 尤其 “ 事实董事”在刑法中不应以 “董事” 论。 虽然我国 《公司法》 第 182 条第 2 款与第 192 条将利益关联的 “隐形主体” 或 “ 间接对手” 纳入忠实义务的约束范围, 但负有忠实义务并不意味着其就是董事, 而是为其损害公司利益的民事赔偿责任承担有法可依。 对于 “ 事实董事” 与董事合谋共同实施非法经营同类营业行为的, 可以共同正犯或共犯追究刑事责任; 没有合谋或合谋认定存疑、 证据不足的, 虽不能以本罪追究刑事责任, 但却可令其承担民事责任或行政责任, 从而既挽回公司利益损失, 又使其因行政监管部门的处罚而受到行政惩戒。 例如, 曾某某身为国有公司经理, 利用职务之便, 伙同邹某某, 以个人承包经营的方式, 自己经营本单位的同类业务, 一审认定邹某某不构成非法经营同类营业罪, 二审认为邹某某虽然不具有非法经营同类营业罪的国有公司、 企业董事、 经理的犯罪主体身份, 但其利用曾某某的总经理身份, 在工程经营过程中获取巨大利益, 构成

非法经营同类营业罪的共犯。

2. 关于经理等高级管理人员的认定

按照 《公司法》 第 265 条的规定, 经理是公司的高级管理人员。对于 “经理” 的具体认定, 是应作严格解释还是扩大解释, 刑法修正前理论争议较大。严格解释论者认为, 公司法规定了经理的核心地位、 明确的职权和严格的选拔程序, 这与现实中副职经理的地位和职能是完全不同的, 因此副职经理不能属于法定竞业主体。扩张解释论者认为, 对于经理, 不能理解为仅指在本公司担任主要行政领导职务的经理, 而应扩大解

释为包括公司、 企业的其他领导人, 如副总经理、 总裁、 厂长、 副总裁、 副厂长等, 但部门经理、 项目经理等非高级管理人员不能成为本罪的主体。

笔者以为, 从应然角度讲, 仅依据行为人在公司、 企业内部形式上是否具有董事、监事、 高级管理人员身份来判断行为人能否成为非法经营同类营业罪的主体, 并不具有实质合理性。这是因为, 公司、 企业内部一般中层乃至普通工作人员利用职务之便实施非法经营同类营业行为的, 与公司、 企业董事、 监事、 高级管理人员利用职务之便实施非法经营同类营业行为, 在具体的同类经营项目上给公司、 企业利益造成的损害不会有任何差异。只不过, 公司的董事、 监事、 高级管理人员由于其层级高、 权力大, 实施非法经营同类营业行为的机会更多。在以往该罪的适用限定在国有公司、 企业的背景下,由于国有企业内部管理行政属性明显, 普通员工乃至中层领导, 一般没有业务最终决策权, 将该罪的主体严格限定为国有公司、 企业的董事、 监事、 高级管理人员, 可适当限缩处罚范围, 也不会造成明显的处罚漏洞。但在将该罪适用范围扩展适用于所有公司、企业董事、 监事、 高级管理人员的新背景下, 应当注意到诸多民营企业为提高工作效率、 降低管理成本, 实行扁平化管理, 常常赋予一线普通业务经理甚至一般员工很大业务决策权的现实情况, 对这类人员实施的非法经营同类营业行为不予刑事处罚, 不具有实质合理性, 也会造成明显的处罚漏洞。但是, 从实然角度看, 《 刑法修正案 ( 十二) 》 将 《 刑法》 第 165 条的犯罪主体明确限定为公司、 企业的董事、 监事、 高级管理人员, 立法严格限缩该罪主体范围的意图十分明显。因此, 过度扩张解释董事、 监事、 高级管理人员的范围, 会造成与罪刑法定原则的抵捂而有失妥当。故笔者认为, 一方面, 必须严格解释董事、 监事、 高级管理人员的范围; 另一方面, 对董事、 监事、 高级管理人员的认定也需要进行规范把握, 不能过于形式化地理解。凡是具体掌握所任职公司、 企业生产、 销售、 采购等重要环节的重要职权, 对外可以在公司授权范围内代表公司进行商业活动, 拥有从事竞业行为的能力, 客观上又利用职务之便, 经营了与公司同类营业的人员, 可以将其认定为实质意义上的 “高级管理人员” , 因而能够成为非法经营同类营业罪的犯罪主体。例如, 曾有当事人申诉提出, “副经理” 虽然由经理提名后, 也由董事会聘任或解聘, 但 《 刑法》 对其非法经营同类营业罪的犯罪主体地位并未作出明确规定, 且申请人没有实际担任过“副总经理” 职务, 根据刑法谦抑性和罪刑法定原则, 不应列入犯罪主体范畴。法院裁定驳回。可见, 即使在修正前, 司法机关对于行为人是否属于非法经营同类营业罪中的 “经理” 的判定, 也并未持形式判断的立场, 而是依据行为人在公司、 企业中的具体职权范围, 实质性、 规范性地判断行为人是否属于 “ 经理” 。 而与 《 刑法修正案 ( 十二) 》 联动修订的 《公司法》 秉持同样的立场, 在第 265 条第 1 项明确规定 “ 高级管理人员, 是指公司的经理、 副经理、 财务负责人, 上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员” 。

3. 利用职务之便的认定

对于公司、 企业董事、 监事、 高级管理人员的问责能力, 关键取决于其职位的含权量 (决策权、 执行权与监督权) 、 含金量 ( 有形与隐性收入) 、 实际控制力与实际影响力等多种变量。因而非法经营同类营业罪中的董事、 监事、 高级管理人员利用职务便利, 一般是指利用自己在公司、 企业担任董事、 监事、 高级管理人员掌握材料、 物资、市场、 计划、 销售等便利条件， 具体有两种表现形态。其一, 利用自己具有决策权的职务之便。例如, 代表公司直接将所属公司、 企业的业务交由自己或者自己控制的公司、 企业去经营。其二, 利用自己作为董事、 监事、 高级管理人员的身份知悉公司、 企业业务信息的便利, 利用多种手段, 从中 “截取” 本属于其所属公司、 企业的业务。在此, 须注意的是, 《劳动合同法》 第 24 条第 1 款规定了劳动者的竞业限制, 其主体范围不仅包括用人单位的高级管理人员, 还包括高级技术人员和其他负有保密义务的人员。但一般劳动者违反竞业禁止约定的, 虽然应承担相应的法律责任, 但其既不具有董事、监事、 高级管理人员的身份, 亦未利用董事、 监事、 高级管理人员的职务之便, 除共犯外, 一般不构成非法经营同类营业罪。

(二) 非法经营同类营业行为的认定

根据修正后 《刑法》 第 165 条的规定, 非法经营同类营业行为的成立, 除以上文所述的利用职务之便为前提外, 还必须同时具备以下三个客观构成要素: 一是以非法经营为行为形式, 二是以同类营业为行为对象, 三是以获取非法利益数额巨大或致使公司、企业利益遭受重大损失为行为结果。

1. 非法经营的行为形式

首先, 从经营类型来看, 非法经营中的 “ 经营” , 既可表现为非法自己经营, 又可表现为非法为他人经营。其中, 自己经营主要有以下三种模式。一是以自己名义直接经营。此类方式明显违反法律规定和公司、 企业管理制度要求, “ 风险” 过大, 实践中较为少见。二是形式上以亲友之名, 实际上由自己直接经营。例如, 纪某庆在担任 A 公司经理期间, 利用职务便利, 以其实际控制的 B、 C 两家公司经营与 A 公司同类的营业,通过围标、 串标、 直接签订合同等方式承揽多项工程, 获取非法利益 230 余万元, 法院认定其构成非法经营同类营业罪。三是以投资入股等方式, 与他人合作经营, 获取非法利益数额巨大。例如, 包某忠在担任上海工程公司经理期间, 利用职务便利, 以他人公司名义, 自己出资 12 万元收购上海工程公司参股的上海高创交通监控有限公司 75%股份, 利用高创公司经营与上海工程公司同类的营业, 获取非法利益 257 万余元, 法院判决认定构成非法经营同类营业罪。后两种模式虽然较为隐蔽, 实际上却是非法自营同类营业的 “经营” 常态。不过, 需要注意的是, 如果行为人只参股投资, 并未以任何直接或者间接的方式参与实际经营管理的, 由于 “经营” 行为本身并不存在, 不能视为自己经营, 即便行为人从参股投资中获得了收益, 也不能以非法经营同类营业罪论处。

笔者认为, 在公司、 企业正常购销业务中增设中间环节, 主观上出于故意, 客观上纯属多余, 即使非法经营了同类营业, 其实质还是为了截留、 侵吞行为人所任职公司、企业的财产, 行为人增设中间环节、 获取购销差价的 “非法经营同类营业行为” 不过是其贪污、 侵占公司、 企业财产的工具而已。因而通过虚设中间环节、 获取购销差价方式截留公司、 企业财产的, 应以贪污罪或职务侵占罪定性处理。据此, 张某光在买家已经确定的情况下, 本来不需要额外增加不必要的交易环节, 但为非法占有本属其所任职公司的利润, 人为增加不必要的交易环节, 应与祝某财案一样, 认定为贪污罪而非非法经营同类营业罪更为妥适。

2. 非法经营的行为对象

非法经营同类营业的行为对象, 是与行为人所任职公司、 企业业务同类的营业。《企业经营范围登记管理规定》 第 3 条规定, 经营范围是企业从事经营活动的业务范围,应当依法经企业登记机关登记。但何谓 “ 同类营业” , 理论上不无争议。形式标准说认为, 同类营业是指与自己所任职公司、 企业营业执照中确定的经营范围的具体种类全部或部分相同的营业，在任职公司、 企业登记、 核准经营范围以外但为公司、 企业实际经营的营业不属于同类营业。实质标准说主张, “ 同类营业” 是指行为人违背竞业禁止义务从事与其所任职公司、 企业实际经营的同一类别的业务, 其中的 “ 类” 须结合国家统计局发布的 《统计用产品分类目录》 以及具体案情确定，凡是与公司、企业的生产、供应 销售密切相关的营业, 均属同类营业。

笔者认为, 是否属于 “ 同类营业” , 不能拘泥于行为人给营业冠以的名称, 而应从实质上审查行为人经营的业务是否属于其所属公司、 企业的业务范围。公司的经营范围也称公司的目的, 是指公司所从事的事业范围, 对公司经营范围的限制规则构成了对公司权利能力的限制, 这既是公司法理论上的重要问题, 也是商事活动中一个实践性很强的问题。对此, 我国从 1986 年 《民法通则》 第 42 条、 第 49 条规定 “超出登记机关核准登记的经营范围从事的经营活动违法, 除法人承担责任外, 对法定代表人可以给予行政处分、 罚款, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任” , 到 2002 年 3 月 《 市场主体登记管理条例》 明确废除超出经营范围的处罚条款, 法律规定和实践认定可谓几度变迁。虽然我国 《公司法》 第 33 条第 2 款、 《市场主体登记管理条例》 第 8 条仍然规定, 公司营业执照应当载明公司的经营范围, 合伙企业的登记事项应当包括经营范围, 但 《 民法典》 第505 条明确规定, 当事人超越经营范围订立合同的效力, 应当依照本法第 1 编第 6 章和本编的有关规定确定, 不得以超越经营范围确认合同无效。《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉 若干问题的解释 ( 一) 》 ( 法释 〔 1999〕 19 号) 第 10 条规定, 超越经营范围订立合同, 除违反国家限制经营、 特许经营以及法律、 行政法规禁止经营规定外, 应当依照总则编第 6 章第 3 节关于法律行为的效力的一般规则, 认定该超越经营范围合同的效力。因而按照现行相关法律规定, 公司的经营活动即使超出其营业执照标示的范围, 但只要不违反国家禁止性规定, 都不应当被认定为无效, 行为人非法经营同类营业的, 仍可能构成非法经营同类营业罪。例如, 吴某军开展业务的对应分类是 “财务管理咨询” , 而其所属公司工商登记资料显示经营范围为 “ 投资管理; 企业管理咨询; 利用自有资金对外投资” , 并不包括 “财务管理咨询” , 且两者所属类别也有区别, 但吴某军所属公司经营过 “财务管理咨询” 类似业务, 吴某军所从事的业务事实上

属于其公司所有, 因而应以非法经营同类营业罪论处。

反之, 即使行为人的经营行为与其所属公司属于形式上的同类营业, 但行为人所属公司以明示或默示的方式明确放弃某类同类营业的, 不认为行为人犯非法经营同类营业罪。具体而言, 一是行为人虽然实施了经营行为, 但该经营行为既不在其所属公司工商登记的经营范围之内, 也不在其所任职公司的实际经营范围之内的, 不能认定行为人的经营行为构成非法经营同类营业罪。二是行为人虽然经营了同类营业, 但该经营行为是经过公司股东会或者股东大会同意, 或者其他可以代表公司意志的主体同意的, 该经营同类营业行为不构成非法经营同类营业罪。也就是说, 我国公司法并非绝对禁止同业竞争, 而是采取竞业限制的做法， 要求公司董事、 监事、 高级管理人员如从事同业竞争, 应当履行信息披露义务, 事先取得股东会的同意。需要注意的是, 这里的 “ 同意” ,是指公司、 企业股东会或者股东大会对行为人特定非法经营行为的具体许可, 而不是以公司知道行为人参与投资与其所任职公司同类营业为由, 即认为公司概括性许可行为人可以实施非法经营同类营业行为。如判例认为, 主管机关明知汪某君参与投资的公司与其所任职的国有公司经营同类营业, 并不意味着汪某君就可以利用职务便利为其投资的公司谋取利益, 因而对汪某君仍应以非法经营同类营业罪追究刑事责任。至于事先未履行信息披露义务, 而是在事后获得股东会追认的, 能否产生 “同意” 的法律效力从而在民事上免责、 刑事上出罪, 笔者以为, 考虑到我国公司、 企业合规经营亟待加强的现实需求, 尤其是民营企业的特殊情况, 以不允许事后追认为宜。

3. 非法经营的行为结果

非法经营同类营业获取非法利益数额巨大, 或者致使公司、 企业利益遭受重大损失的, 才能立案追诉。前者是对国有公司、 企业董事、 监事、 高级管理人员实施本罪行为的结果要求, 立足于行为人因非法经营同类营业而非法获取的利益多少; 后者是对非国有公司、 企业董事、 监事、 高级管理人员实施本罪行为的结果限制, 着眼于非国有公司、 企业因行为人非法经营同类营业而遭受的损失大小。其中, 围绕 “ 获取非法利益”的认定, 争议焦点主要有两个: 一是非法利益的范围限定, 二是非法利益的归属。关于非法利益的范围限定。有关非法利益的具体计算, 实践中主要存在全部经营所得 (本加利) 、 经营所得纯利润、 经营所得利润与预期所得利润等不同观点。笔者认为,按照经营所得利润与预期所得利润的标准认定非法利益是合理的。主要理由是, 公司、企业及其股东、 合伙人、 债权人的合法权益是刑法惩治非法经营同类营业罪所致力于保护的核心法益, 非法利益获取数量的多少是衡量行为的法益侵害程度的实质标准。因而, 非法经营同类营业行为所获取的非法利益, 就是指行为人通过非法经营同类营业行为所获得的利润。既然公司经济利益由既得经济利益与预期可得利润组成, 那么, 非法经营同类营业所获取的非法利益, 自应包括既得经济利益和可获得的经济利润。当然,利润的获得有一个经营的过程, 对于尚未完全获得利润就案发的, 已经获得的利润和预计将要获得的利润均应计入非法利益的数额, 其中预计获得的利润数额应以犯罪未遂数

额论。

关于非法利益的归属。非法利益是指董事、 监事、 高级管理人员的个人所得, 还是自营、 他营公司、 企业的非法获利, 在刑法修正前后均存在分歧。第一种观点主张, 非法利益仅为公司、 企业的董事、 监事、 高级管理人员的个人所得, 而非其他单位或者个人的非法获利。第二种观点认为, “无论是自己经营还是为他人经营, 只要非法经营的获利达到数额巨大的标准就构成犯罪, 而自己实得多少不影响本罪的构成” 。申言之,非法经营同类营业罪中的非法利益是指经营的非法获利, 而非个人所得。笔者赞同第二种观点。公司、 企业的董事、 监事、 高级管理人员无论是单独实施非法经营同类营业行为, 还是伙同他人一起实施, 对法益的侵害并不存在实质差别。加之伙同他人一起实施犯罪, 会对法益造成更大侵害, 按照 “部分行全部责任” 的共犯责任原理, 没有理由认为行为人只对自己获得的非法利益数额负责。且行为人通常通过成立公司、 企业具体实施非法经营同类营业行为, 只要该公司是行为人控制或者参与投资的, 即便非法利益尚未具体分配, 也不影响非法经营同类营业罪的认定。例如, 在丁某某非法经营同类营业一案中, 法院经审理认为, 虽然丁某某出于某种考虑, 个人并未从公司提取非法所得, 公司获取的巨额经济利润均以挂账、 虚列成本等方式列账, 但在公司获利近 600 万元的情况下, 丁某某个人是否获利, 并不影响其行为构成非法经营同类营业罪的认定。

四、结语

权利与义务对等、 职权与职责均衡, 不仅是法治原则在国家治理体系和治理能力现代化建设中的必然要求, 而且是被世界各国社会治理实践不断检验、 反复证明的良法善治的核心要义。我国 《公司法》 以 “机关职责说” 超越 “信义义务说” 和 “委任关系说” 的传统董事、 监事、 高级管理人员理论束缚, 在加大董事、 监事、 高级管理人员职权配置的同时, 不断丰富董事、 监事、 高级管理人员的忠诚勤勉义务内涵和主体范围。与之相应, 《刑法修正案 (十二) 》 对第 165 条、 第 166 条和第 169 条的及时修正, 织密了产权平等保护的刑事法网, 保障了 《民法典》 《 公司法》 等前置部门法的施行, 实现了董事、 监事、 高级管理人员等公司、 企业关键少数责任体系的刑民一体完善, 从而在践行宪法价值目标要求的同时, 共建共治地推动着中国式现代企业制度建设。