学术前沿｜程雷、曲育铮：涉案企业合规改革现状及批判性反思

作者简介

程雷，中国人民大学法学院教授、博士生导师；曲育铮，中国人民大学法学院博士研究生。

本文刊登于《上海政法学院学报》2023年第5期。

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2023年7月19日，《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》明确提出“深化涉案企业合规改革，推动民营企业合规守法经营”的最新要求。涉案企业合规改革推行至今，理论与实践均暴露出诸多问题。从理论层面来看，单位与个人的责任承担方式仍需明确，未来可采取分案审理的方式作为单位犯罪双罚制法律障碍的程序纾解；我国涉案企业合规改革仍停留在事后合规层面，未来应由事后合规转向事前合规，明确合规改革意于帮助企业预防犯罪的制度设计。从实践层面来看，案件多集中于民营中小微企业的适用范围问题、与认罪认罚从宽制度过度捆绑等启动阶段难题亟待优化；“有效合规”标准失灵、“二次合规”之定位等验收阶段衍生问题也需进一步关注。本文立足涉案企业合规改革现状，力图厘清相关理念，分析实践问题，提出针对性解决之策，以期对涉案企业合规改革的纵深发展有所裨益。

关键词：涉案企业合规；单位犯罪；犯罪预防；合规不起诉；“有效合规”

/ 目录/

一、引 言

二、涉案企业合规改革之理念厘清

（一）单位与个人的责任承担

（二）程序出罪与犯罪预防的制度定位选择

（三）附条件不起诉适用的再审视

三、启动阶段：合规适用范围及条件的优化路径

（一）案件适用范围问题——以案件多集中于民营中小微企业为视角

（二）与认罪认罚从宽制度的关系辨明

四、验收阶段：涉案企业“有效合规”的评价与警示

（一）刑事合规整改的有效性标准问题

（二）“有效合规”与“二次合规”

五、结 语

01

引言

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视依法平等保护各种所有制企业产权和自主经营权，要求完善各类市场主体公平竞争的法治环境，大力支持企业发展壮大。在市场化、法治化、国际化的营商环境下，民营企业在过去10年间展现出蓬勃的生命力。截至2023年5月底，我国民营企业数量已从2012年底的1 085.7万户增长至5 092.76万户，涨幅近3.7倍，民营企业在企业总量中的占比由79.4% 提升至92.4%。然而，民营企业发展并非处在 “温室” 之中，除了对宏观经济政策的把握、市场发展趋势的预判、国际经济波动的应对，民营企业还面临着严峻的刑事法律风险。有学者提出，现行《刑法》对企业犯罪的严厉打击，加之审前转处制度等程序出罪功能的缺位，导致刑事处罚犹如“达摩克利斯之剑”长期以来高悬于民营企业头上，成为民营企业在发展过程中面临的最大风险。

为保护和激发市场主体活力，落实宽严相济的刑事司法政策，最高人民检察院部署推进了涉案企业合规改革，依法可不捕、不诉的，责成涉案企业作出合规承诺、切实整改，实现对涉案企业“既厚爱又严管”。自2020年3月初步试点至2022年4月全面推开，各地检察机关坚持“应适用尽适用”原则，合规办案数量不断增加，呈现出良好的发展势头。截至2023年3月，全国检察机关累计办理涉案企业合规案件5 900余件，其中适用第三方监督评估机制案件4 100余件，占全部合规案件的69.7%，对整改合规的1 911家企业、4 237人依法作出不起诉决定。同时，为确保各地准确把握改革内涵、指导检察机关规范办理合规案件，最高人民检察院陆续发布四批有代表性的典型案例，助推涉案企业合规改革逐步向纵深发展。2023年7月19日，《中共中央 国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》明确提出“深化涉案企业合规改革，推动民营企业合规守法经营”的最新要求。充分把握涉案企业合规改革的实践，是进一步推动涉案企业合规改革深化发展的基础，实证研究能够为改革提供方向与内生动力。回顾既往改革进程，囿于我国刑事合规理论研究尚不完善，以及我国特殊的社会、经济、司法环境，涉案企业合规改革在推进过程中仍暴露出诸多问题。本文将立足我国涉案企业合规改革现状，聚焦单位与个人的责任承担方式、“出罪”或“预防”的合规制度定位以及附条件不起诉制度的适用，进而厘清涉案企业合规改革中的核心理念问题。同时，本文欲着重分析启动阶段合规适用范围及条件不明、验收阶段有效性标准失灵及“二次合规”定位等实践难题的特征与成因，提出针对性解决方案，以期对涉案企业合规改革发展和制度完善有所裨益。

02

涉案企业合规改革之理念厘清

（一）单位与个人的责任承担

刑事合规制度发轫于西方国家，其基本内涵是对建立并有效实施旨在预防和发现违法犯罪行为以及改善企业管理制度的内控体系的涉案企业，给予从宽甚至免除处罚的一种刑事激励模式。在处理单位与个人责任划分的问题上，美国的《联邦商业组织起诉原则》规定，“对公司的起诉不能替代对公司内部或外部刑事犯罪个人的起诉”，对于个人的起诉或不起诉决定需要进行单独评估。单位与个人责任的区分评价模式也被域外诸多国家所采纳，成为一种较为普遍的单位犯罪追诉方式。

1.“放过企业，严惩责任人”中国应用的反思

结合域外各国的合规实践经验来看，“放过企业，严惩责任人”已经成为处理单位与个人责任承担问题时所共同秉持的原则。形成该处理模式的原因大致有二：其一，基于大型企业有着相对完整的现代公司治理结构且具备建立合规治理体系的基础条件，域外涉案企业合规一般适用于大型企业，大型企业在有着鲜明“资合性”特点的同时，对于增加税收、解决就业、促进科技创新有着显著作用；其二，域外大型企业在长期发展中已经衍生出完备的职业经理人制度，对涉案企业责任人、管理人严惩，而对企业经营造成的负面效应可被另聘职业经理人等途径所弱化，对于合规整改后的企业发展影响甚微。

我国在涉案企业合规改革探索初期，试图通过“放过企业，严惩责任人”的制度设计来实现此项改革的主要目标，即保企业、保就业、稳增长。然而从改革实践来看，我国涉案企业合规改革多适用于中小微企业，这与我国中小微企业众多的社会背景相称，也暴露出相应的问题。一方面，我国大多中小微企业法人治理结构并不健全，“人格混同”现象突出，家族色彩浓厚，对责任人的严惩和对企业的严惩别无二致；另一方面，即使企业有着相对完善的企业架构和治理模式，我国企业仍有着鲜明的“人合性”特点，中小微企业的发展多依赖于企业家的个人魅力，企业与企业家密切关联、彼此捆绑，对企业家的刑事追责对于企业发展的打击是致命的，与“保企业、稳增长”的制度愿景相悖。据此，域外国家放过犯罪企业、重罚企业家的合规导向在我国不具备现实基础，“放过企业，严惩责任人”的制度设计能否全盘嫁接于我国涉案企业合规改革仍值得进一步商榷，在个案办理中应当结合具体情况妥善处理。

2. 单位与个人分案审理——单位犯罪双罚制法律障碍的程序纾解

我国《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”上述关于单位犯罪双罚制的规定，不仅暗示了对直接责任人员刑事责任的追究应以单位构成犯罪为前提，而且否认了单位作为法律拟制主体拥有责任承担的独立意志，强调单位责任和关联人员责任无法分割，严重限制了涉案企业合规改革的空间与可能。为破解这一传统法律障碍，有实体法学者提出单位犯罪的分离构造理论，主张重塑单位犯罪基本构造和归责原则，实现单位和责任人分离入罪、分离出罪和分离追诉，也有学者主张以组织体责任论独立认定单位犯罪的成立。同时，也可以选择通过程序法的解释与调适实现改革目标。具体而言，刑法上规定的双罚制并不禁止通过刑事诉讼的运作过程将单位与个人被告分案处理，最终对单位或个人作出单罚的法律处理结果。

在涉案企业合规改革延伸至审判阶段的改革背景下，审判机关参与、处理合规案件，可以考虑对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“高法解释”）第340条作一定程度的限缩适用。这一条文原本作为提示性的规定强调了双罚制对分案起诉的制约，而在合规案件处理中，随着将单位的刑事责任独立对待并通过合规考察发挥治理功效，单位与个人被告的分案处理日益常态化，《高法解释》第340 条的提示性功能应当进行必要压缩。对于原本属于轻罪的单位犯罪案件，审判权完全没有必要对检察官的起诉裁量权进行干预；对于属于重罪范畴的单位犯罪，审判权的中立性、被动性也要求可以根据该条规定进行提示、建议，但受制于控审分离、不告不理原则，起诉裁量权下分案起诉的权力仍不受审判权的制约。

（二）程序出罪与犯罪预防的制度定位选择

刑事合规作为企业犯罪治理的一种创新举措，可以理解为是犯罪预防理念、预防策略与预防技术的规范化表达与机制性运作，其本质是为了抑制企业犯罪，更好地解决企业犯罪治理的症结之处。实际上，刑事合规可根据企业是否涉案为节点分为事前合规和事后合规两个维度。前者是指，企业并没有触及刑事犯罪，但为健全企业管理体系、预先采取措施防止犯罪发生而建立的合规制度，系“未雨绸缪”；后者则指，企业已经涉案，在检察机关主导、第三方监督下，建立并实施相应的合规整改方案，以争得宽缓的刑事处罚结果，系“亡羊补牢”。事前合规与事后合规的核心理念分别为“预防”和“出罪”，在合规改革中的制度定位差别显著。

1. 合规与不起诉的关联纠葛

合规与不起诉，原本分别作为企业完善治理结构的经营模式和国家公诉权的行使方式并无直接联系。在域外企业合规探索中，合规逐步与不起诉之间建立起关联，如美国检察官协会与涉案企业达成附条件的暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement），即企业虽然构罪，但在承诺建立并执行有效的合规计划的情况下，可以根据考察期结束后合规整改的推行情况决定是否提起公诉。该模式后被英国、法国、澳大利亚等国家借鉴，并通过立法的方式分别建立了适应各自国情的暂缓起诉制度。

我国同样对域外暂缓起诉制度予以借鉴并进行本土化改造，以刑事诉讼制度体系下认罪认罚从宽和附条件不起诉制度的延展为基础，构建了中国特色的合规不起诉制度。有学者曾对合规与不起诉之间的关联进行归纳，主要表现为“面向过去的因果关联”和“面向未来的条件关联”两种形式。前者是指，一个企业涉嫌犯罪后，如果事先建立并实施了有效的合规计划，就能以其作为无罪抗辩事由，争取不被定罪或者宽大处理的结果；后者是指，企业虽然够罪，但在承诺建立并执行有效的合规计划的情况下，企业可以与检察官达成附条件的暂缓起诉协议，从而谋求最终的不起诉结果。可以说，企业合规与不起诉制度紧密捆绑，合规不起诉制度改革是涉案企业合规改革的核心构造。

2. 由事后合规转向事前合规——合规不起诉制度功能性偏离的反思

根据2021年3月最高人民检察院发布的《关于开展企业合规改革试点工作方案》，我国的涉案企业合规改革的基本内涵在于，检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法作出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪，实现司法办案“三个效果”的有机统一。

从制度设计层面来看，我国的涉案企业合规改革将合规与不起诉两者紧密结合，把企业合规整改效果作为检察院作出不起诉决定的重要参考事由，强调轻治罪、重治理、重预防，创设刑事合规制度的直接政策动因亦在于通过合规引导和合规指引，促使企业自主预防。而从实践效果层面来看，一旦刑事政策将企业合规建设与企业刑事责任评价直接联系在一起，企业所面对的现实问题是如何有效、合理地借助合规改革的红利，摆脱刑事责任追究，进而将合规改革的重点由“合规”转落至“不起诉”上。据此，涉案企业合规改革初期的以不起诉为手段激励企业进行合规整改的制度愿景极易异化为企业只将合规体系建设当作日后争取免予起诉或不定罪的出罪手段，与改革初衷发生偏离。

如今，我国涉案企业合规改革的定位仍处在事后合规层面，即企业仍在力求通过合规整改以满足程序出罪的条件，犯罪预防意识依旧淡薄，“救”而不“防”现象突出，还没有涉及更为本质的事前合规层面。未来我国的涉案企业合规改革应当明确制度定位，将一味追求事后“程序出罪”法律效果的合规导向逐渐转向事前“犯罪预防”社会治理效果的合规导向，实现“治罪”与“治理”的平衡，助力我国涉案企业合规改革行稳致远。

（三）附条件不起诉适用的再审视

2012年《刑事诉讼法》修改，在特别程序编新设未成年人刑事案件诉讼程序章，标志着附条件不起诉制度在我国正式确立。自2020年涉案企业合规改革初步试点至今，对于合规不起诉制度的探索尚未停息，根据最初的立法设想，检察机关可以在企业认罪认罚、作出合规承诺的基础上，设置一定时间的考验期，根据合规整改情况作不起诉或相应的宽缓刑事处罚。观其背后的运行模式，对待企业的处理流程在一定程度上与附条件不起诉的运行模式具有高度相似性，因此，我国合规不起诉制度的探索在某种意义上等同于附条件不起诉扩张至涉企案件的探索。

1. 附条件不起诉与相对不起诉的适用判辨

附条件不起诉和相对不起诉均为起诉便宜主义的产物，在不起诉的实际运行中，附条件不起诉与相对不起诉具有一定的重合性，“两种不起诉适用上的判辨在很大程度上依赖于检察官的主观裁量”。实际上，两种不起诉在适用上仍有着较为鲜明的差别。有学者提出，适用相对不起诉的案件已经达到起诉标准，但是介于“罪”与“非罪”的边缘，综合案情可以免除刑罚；适用附条件不起诉的案件也已达到起诉标准，且应当追究刑事责任，只不过出于公共利益和特殊价值的考量，对嫌疑人苛以附条件的“替代性责任”。

囿于现行立法并没有授权附条件不起诉可以适用于成年人和单位犯罪的案件，在涉案企业合规案件办理中通常以相对不起诉为制度基础对涉案企业进行出罪。为切实配合企业合规整改进而实现“办理一个案件，拯救一个企业”的改革目标，扩大相对不起诉的适用范围尤显必要。然而，相对不起诉在企业犯罪中最大的适用困境是其仅适用于“犯罪情节轻微”的情形，即原则上是指最高刑为3年徒刑以下的轻罪案件，故大多数涉企案件受限于刑期条件而不能成为相对不起诉的对象。为解决此法律适用障碍，可参考最高人民检察院发布的第二批典型案例中的“深圳X公司走私普通货物案”，作为代表性案例为相对不起诉的扩张适用提供实践依据，借以应对涉案企业合规中附条件不起诉等相关立法的滞后性。

2. 合规不起诉中“替代性责任”的检视

企业合规不起诉制度是在现行刑事诉讼法设定的制度框架下将合规机制引入公诉制度之中，其本质是附条件不起诉制度的延展。满足所附“条件”为前提，作出“不起诉”决定为结果，是附条件不起诉制度的运行机理。有学者提出，附条件不起诉依然体现着刑罚报应的内在精神，只不过是以履行“替代性责任”的方式变相完成了“刑罚”目的。观察域外合规风险案例，“替代性责任”往往非常严苛且伴随着高昂的罚款、罚金。例如，中兴通讯因违反美国政府出口管制规定而受到刑事追诉，其与美国司法部达成认罪协议，同意认罪并支付8.92亿美元的罚金，后与美国商务部工业与安全局及美国财政部海外资产管理办公室达成和解协议，向美国政府支付10亿美元罚款，另行支付4亿美元的代管资金。中兴通讯以合计22.92亿美金的天价费用换来了生存的机会，同时还承担着更换全部董事会成员、设立特别审计及合规委员会、聘任美国合规官等附随义务。

反观我国合规改革实践，涉案企业通常承担着缴纳罚款罚金、进行合规整改的多重义务。以最高人民检察院发布的第三批合规典型案例“广西陆川县23家矿山企业非法采矿案”为例，涉案矿山企业主动退缴违法所得、缴纳罚金，并在检察机关主导下，针对生产技术与工艺、管理模式及风险防控等开展合规整改。需要说明的是，行政、司法机关包括第三方组织在向涉案企业苛以“替代性责任”时应当极为审慎，严格依照比例原则处以罚款罚金、设计合规整改方案，切忌“大炮轰小鸟”，给涉案企业造成难以承受的负累。作为合规全流程的主导，检察机关监督审查合规计划、评估合规计划完成情况、决定批不批捕及诉与不诉的权力得到释放，起诉裁量权空前提升，未来应当对检察机关在合规不起诉中的权力运行进行必要制约，防止“替代性责任”、起诉裁量异化为检察机关威压企业的工具。

03

启动阶段：合规适用范围及条件的优化路径

（一）案件适用范围问题——以案件多集中于民营中小微企业为视角

1. 改革实践样态

根据涉案企业合规改革最初的顶层设计，企业范围包括涉案企业以及与涉案企业相关联企业为主的各类市场主体，国企民企、内资外资、大中小微企业均可列入试点范围。分析统计最高人民检察院在改革不同阶段发布的四批共计20个典型案例可以发现，我国涉案企业合规案件多集中于民营中小微企业。从企业类型上看，四批典型案例中的涉案企业基本为民营企业，只有3家外资企业，1家中外合资企业，2家国有企业且仅为串通投标案偶然涉及的陪标企业，0家上市公司；从企业规模上看，四批典型案例共涉及49家企业，大型企业11家，中型企业13家，小型企业24家，微型企业1家，大型企业约占比22%，中小微企业占比约78%。整体而言，民营企业、中小微企业占比较大，这与我国涉案企业合规改革推行初衷并行不悖，旨在保护和促进民营经济发展，而中小微企业又在民营经济中占主体地位。

2. 民营中小微企业合规整改的弊端分析

首先，中小微企业进行合规整改的必要性值得商榷。基于前文所述，我国中小微企业大多具有浓厚的家族色彩，企业管理通常集中于夫妻、父子等一两个人身上，缺乏完备的公司治理结构，即便在此类公司进行合规整改，公司治理仍依赖于个人而非合规体系，合规的实质性价值容易引起争议。最具代表性的是最高人民检察院发布的第二批涉案企业合规典型案例“江苏张家港S公司、雎某某销售假冒注册商标的商品案”，在该案中，张家港S公司是一家贸易公司，注册资本200万元，在职员工仅3人，雎某某系该公司法定代表人、实际控制人，该公司因涉嫌销售假冒注册商标的商品被公安机关立案侦查，后在检察机关主导下，针对知识产权、发票管理、财务管理和税务管理等方面进行了专项合规整改。该案例一经发布便饱受质疑，S 公司虽名义为公司，但属于典型的“夫妻店”，公司在职员工除雎某某夫妻外仅有一名会计。在这种微型公司进行合规建设难免会有“为了合规而合规”之嫌，合规体系能否行之有效、能否有针对性地预防犯罪都令人产生疑问。中小微企业自身具备的经营规模有限、业务结构单一、人员构成简单等特点，决定了是否需要合规整改、如何进行合规整改都有着区别于大型企业的判断标准，强行对其制定繁琐冗杂的合规整改计划不仅缺乏可预期性而且不具备可操作性，对于中小微企业合规整改的必要性应当在个案办理中审慎判断。

另外，合规成本之高昂令中小微企业不堪重负。其一，涉案企业一旦启动合规整改意味着大量资金、精力、时间成本的投入，在国家尚未出台统一的合规收费标准、明确合规费用承担主体的前提下，目前用于聘请第三方组织、实施合规方案的费用往往偏高且通常由涉案企业承担。其二，合规整改并不排斥行政机关处以行政罚款，笔者在对G省S市一涉嫌骗取出口退税而进行合规整改的企业调研中发现，该企业虽经合规考察期满并被检察机关作出不起诉决定，但仍被税务机关处以近千万元的罚款，此为在合规案件办理中刑行两法相对分立所致，刑行两法合规激励的衔接需在日后立法中予以完善，将行政处罚减免与刑事激励措施进行一定程度融合，从而保障合规激励的有效性。其三，作为一种刑事激励模式，合规整改意味着相对轻缓的刑事处罚而非绝对的不起诉决定，刑事处理结果需要结合企业罪行轻重及合规整改效果进行全面判断，如因罪行过重或合规考察不合格等原因被检察机关起诉，往往还涉及罚金刑问题。

3. 案件适用范围扩张的未来展望

合规对于我国企业而言是一个舶来品，一项好的制度需要兼备可预期性和可操作性，既需对域外合规发展之趋势审度并参考，还应充分结合我国社会、经济背景和司法实践。针对我国案件适用范围问题，建议如下：

首先，案件适用范围逐渐向大型企业、国有企业、上市公司扩张。根据改革的最初设计，国企民企、大中小微企业均在改革试点范围之内，但案件多集中于中小微企业的实践样态似乎与顶层设计“貌合神离”，大型企业、国有企业、上市公司鲜在改革实践探索之列。在世界范围内，合规适用对象呈现多元化的发展趋势。域外各国在大型企业合规上进行的探索体现了大型企业适用合规的诸多优势：一方面，大型企业对于增加税收、解决就业、促进科技创新的作用更为明显；另一方面，大型企业有着相对成熟的公司治理结构，针对个人的严惩很难影响到公司经营发展本身，而且对于合规成本的承担能力更强。

其次，完善案件适用范围扩张的配套机制。在域外，企业中的职业经理人制度已经发展得非常成熟且普遍。近年来，在国企改革1+N政策文件指引下，国务院国资委开展了中央企业董事会试点改革和在混合所有制企业中推行职业经理人制度试点，以中央企业二三级子企业为重点开展职业经理人制度改革，随后又推出了“双百企业”、科改示范企业改革试点方案、国企改革“三年行动方案”等措施，加快推进职业经理人制度改革步伐，取得了一定的成效。可以说，职业经理人制度是深化涉案企业合规改革的必要配套机制，对于激活经营管理层活力、弱化企业因涉罪而产生的经营发展风险有着举足轻重的作用。未来，职业经理人制度可以由国企延伸至民企，由大型企业延伸至中小微企业，不断发挥职业经理人制度效能、完善中国特色企业管理体系。

第三，优化民营中小微企业的合规适用规则。受既往疫情的冲击和严峻经济形势的影响，我国部分民营企业、中小微企业的生存与发展一度举步维艰。与之同期进行的涉案企业合规改革应当坚持改革最初愿景，不断优化民营中小微企业的合规适用规则，进一步保护和激发市场主体活力。具体而言，对于企业规模较小、合规问题明确、监督评估专业性要求较低的涉案企业，可以考虑采取由检察机关向涉案企业制发检察建议的简式合规模式，减轻企业进行合规整改、评估、考核的负担。同时，在现有立法框架下，对于犯罪情节轻微、社会危害性不大的涉案企业，可以充分利用相对不起诉的制度优势对其出罪，而非必然适用成本高、周期长、内容繁琐的合规监督考察机制，切实为民营中小微企业减负，避免“为了合规而合规”等现象发生。

（二）与认罪认罚从宽制度的关系辨明

认罪认罚从宽制度于2018年写入《刑事诉讼法》，成为我国刑事诉讼法中的一项基本原则，贯穿刑事诉讼程序始末。从此，我国刑事诉讼模式开始从一味强调控辩对抗转向鼓励控辩平等协商，“以某种特定的实体上或程序上的利益换取被告人的认罪”，力图通过达成合意进而解决“纠纷”。作为一项基本原则，认罪认罚从宽制度赋予了刑事诉讼程序中各类犯罪主体平等的认罪认罚权利，即自然人和单位均可自愿如实供述罪行、承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚，从而享有从宽处理的诉讼权利。

鉴于认罪认罚从宽制度并不排斥在单位犯罪中的适用，涉案企业合规改革以此为制度基础，试图构建以企业、个人认罪认罚为前提条件的合规考察机制。在改革初期，最高人民检察院发布的《关于开展企业合规改革试点工作方案》指出，合规改革探索应当与依法适用认罪认罚从宽制度相结合。而后，《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第4条第1项明确规定，案件适用企业合规试点及第三方评估机制以“涉案企业、个人认罪认罚”为首要条件。试点3年以来，认罪认罚从宽制度与涉案企业合规改革紧密捆绑，探索出以认罪认罚为必要前提的企业附条件不起诉制度。

1. 以认罪认罚为前提的合规考察启动机制的反思

对于涉案企业适用合规考察及第三方评估机制与认罪认罚从宽制度的关系而言，学界目前有“分离论”与“融合论”两种观点。支持“分离论”观点的学者认为，认罪认罚从宽制度以节约诉讼资源、提高诉讼效率为核心的价值取向与企业合规改革的激励涉案企业变革内部治理结构、实现企业有效犯罪预防的价值追求有着本质区别，加之企业作为法律拟制主体，能否作出认罪认罚的意思表示、认罪认罚的自愿性和真实性无从判断等因素，未来的制度设计可将两者加以剥离。支持“融合论”观点的学者认为，“从制度内核相似性与制度构建经济性的角度分析，刑事合规与认罪认罚从宽的融合构建具有较大优势”，同时，企业合规改革与认罪认罚从宽在价值目标层面具有相融性，均为法经济学视域下追求最小化社会成本的制度化体现。

笔者认为，从制度价值层面，企业合规改革与认罪认罚从宽制度均属协商性司法的产物，虽然两者在价值取向上侧重不同、协商方式上也略有差异，但都是“慎刑”司法理念指导下以一种更为谦抑的方式对单位与自然人处以宽缓的刑事处罚，旨在缓和社会矛盾、解决社会问题、降低社会成本，本质上并无明显差异。但从制度设计层面，未来涉案企业适用合规考察应当与认罪认罚从宽制度适当“松绑”。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，“认罚”在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书。企业适用合规考察若以认罪认罚为前提，则必然要求企业在审查起诉阶段愿意接受处罚，即认可检察机关所提出的量刑建议，而企业合规改革的制度设计则为检察机关应当根据企业的合规整改情况作出诉与不诉的决定，提出量刑建议或检察建议。因此，在企业合规考察尚未开始时便要求涉案企业认可本应根据合规考察结果才能提出的量刑建议，这似乎是一个逻辑悖论，企业所认之“罚”究竟为何罚。将认罪认罚从宽制度作过多减削而强行套用于涉案企业合规改革，无疑是“削足适履”。

未来，涉案企业合规改革可以探索与认罪认罚从宽制度作适当剥离，合规考察启动机制可以参考我国现行法关于附条件不起诉只要求未成年人“有悔罪表现”即可之规定，不必然要求企业“认罚”，在涉案企业自愿如实供述罪行、承认指控的主要犯罪事实并有一定悔罪表现的情形下，检察机关即可结合案件实际情况来决定对其是否适用合规考察。

2. 涉案企业认罪认罚意志的考察

作为法律拟制主体，单位没有类似于自然人的思维过程，单位意志与自然人意志的体现有着本质不同。在合规考察启动阶段，涉案企业如何体现认罪认罚意志以及检察机关如何考察认罪认罚意志的自愿性、真实性成为亟待明确的问题。

整体而言，单位意志的形成与单位组织架构及治理模式紧密相关。根据最高人民法院《刑事审判参考》第305号案例中关于单位意志的论述，“不同的单位针对不同的具体事项，决策机关和决策程序各不相同。或由单位的法定代表人或者主要负责人决定，或由领导层（董事会、理事会、厂委会）讨论决定，或由单位全体成员（股东大会、职工代表大会等）讨论决定，经过这些程序后单位成员的意志转化而形成了单位意志”。据此，对于组织架构完整、治理模式成熟的大型企业，领导层、全体成员通过法定形式形成的决定均能代表单位意志，而且大型企业内部“分权”现象相对明显，各部门在职权范围内的决策也有上升为单位意志的可能。相反，由于中小微企业的决定权往往集中于少数的主要负责人身上，单位意志会与个人意志发生混同，异化为个人意志的变相表达。

因此，对于涉案企业认罪认罚意志的自愿性，应当重点考察单位认罪认罚意志的形成是否经过法定程序、源于集体研究，集体可大可小，但单位意志一定代表着集体研究的决定；对于涉案企业认罪认罚意志的真实性则应当结合多因素进行综合考量，例如，通过企业是否自愿如实供述罪行，是否对主要犯罪事实有所隐瞒等来判断企业是否“认罪”，通过企业是否退赃退赔、赔偿损失，是否积极制定有效的合规整改计划，以及在侦查阶段的配合程度等来判断企业是否“认罚”。准确判断单位认罪认罚意志的自愿性和真实性，既是开启涉案企业合规考察的必要前置程序，也能在源头端审查涉案企业的合规动机，审判阶段对于单位认罪认罚意志的再审查，还有助于避免涉案企业被迫认罪认罚进而开展合规考察等检察机关权力滥用的情况，对于涉案企业合规改革的良性推进意义重大。

04

验收阶段：涉案企业“有效合规”的评价与警示

（一）刑事合规整改的有效性标准问题

企业在涉案后能否进行有效的合规整改是企业附条件不起诉制度关注的重点，是检察机关借以作出捕与不捕、诉与不诉决定，提出相对应量刑建议的根本依据。笔者在调研中发现，诸多涉案企业按照既定合规计划进行整改，在验收阶段却因未如期、准确落实合规计划中的整改措施而被检察机关起诉，抑或即使完成了合规计划且被作出不起诉决定，因合规计划缺乏有效性而使企业生产经营模式仍然“走老路”，处于再次犯罪的风险之中。上述情形均属“无效合规”的范畴，究其原因大致有三：其一，合规整改计划的设计对于企业既有风险的解决缺乏针对性；其二，合规整改计划因不具备可操作性而难以被执行；其三，针对涉案企业合规整改计划的制定与实施缺乏必要监督。有学者提出，保障涉案企业有效合规整改的基本方法无外乎两个层面：一方面，合规整改计划应当“因罪施救”，确保针对性和可操作性；另一方面，通过建立合规监督考察制度对合规整改计划的设计阶段至实施阶段进行全流程监督、指导、评估，防止合规整改“走过场”。

1. 有效合规整改计划的设计标准

近20年来，我国围绕“合规”已经出台了相当数量的规范。2006年银监会制定了《商业银行合规风险管理指引》，2007年保监会制定了《保险公司合规管理指引》，2008年财政部联合证监会、审计署、银监会、保监会制定发布《企业内部控制基本规范》，2018年国务院国资委发布《中央企业合规管理指引（试行）》，国家发改委、全国工商联等7部门联合发布《企业境外经营合规管理指引》。自2020年涉案企业合规改革推行以来，2021年最高检配套制定了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》实施细则，对合规整改第三方监管机构的职权范围、组织运行、工作模式进行了说明，2022年全国中小企业协会制定发布《中小企业合规管理体系有效性评价》，对合规整改评估方案、企业风险识别及应对方法等均有介绍。

然而，上述诸多规范应用于涉案企业合规整改计划的实质性价值有限。从横向来看，我国关于合规的相关规范多集中于特定领域、特定行业，整体适用性不强，例如，最高人民检察院发布的企业合规典型案例所涉罪名虽多集中于刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序犯罪，也有部分罪名分散于第6章妨害社会管理秩序犯罪之中，诸如污染环境、非法采矿、非法获取计算机信息系统数据等非金融领域类犯罪很难通过既有的合规规范加以规制；从纵向来看，上述规范多为原则性的概括规范，因仅限于描述且缺乏具体实施细则而显得相对抽象、应用性不强，即使《中小企业合规管理体系有效性评价》附件中以表格和量化的形式提出了较为契合中小型企业的合规评估方案，但企业合规整改终归是一个动态的过程，很难寄希望于某项或某几项有效性标准便能构建有效的合规评估规则，在合规整改计划的具体设计过程中，应当充分尊重各企业之间的差异性，综合考量涉案企业的合规风险、经营规模、行业特点，“量体裁衣”地制定与之相对应的合规指标及量化评价标准，确保合规标准的明确性、针对性和可证实性。

“只有被证明是有效的合规计划，才能作为对涉罪企业从宽甚至免除处罚的事由。”笔者认为，有效合规整改计划的设计应当兼顾可预期性和可操作性两方面。前者是指，设计合规整改计划应当针对涉案企业的涉罪性质及特征，结合企业自身行业特点、业务范围，构建一套足以达成根治犯罪“病灶”目的、满足防止再次犯罪预期的合规整改体系；后者是指，检察机关要求涉案企业设计的合规整改方案应当既与所要预防的合规风险相适应，同时避免使企业自身承受过度、不必要的合规负担。可预期性是“有效合规”的基础，标志着合规整改计划是否“有的放矢”、能否有针对性地解决企业既有风险；可操作性是“有效合规”的必要保障，涉及多项合规方面的“一揽子合规计划”诚然能规避企业大部分经营风险，但同时应当考虑其所投入的成本、资源能否被涉案企业所承担，计划的目的在于实施，倘若所要建立的合规管理制度与涉案企业规模、经营范围不适配或溢于合规管理目的，那便属于“过度合规”，极易造成企业因负担过重以致根本无法完成合规整改方案的后果。

2. 有效合规整改计划的实施与监管

自涉案企业合规改革试点3年以来，“纸面合规”“形式合规”等现象愈发凸显，诸多合规整改计划没有得到真正的实施与监管，仅停留于纸面上的设计。从合规计划的实施层面看，“纸面合规”的产生方式大致有二：其一，涉案企业“积极”地放弃实质性合规整改，表现为不落实合规承诺，仅想借合规之机获得轻缓的刑事处理结果；其二，涉案企业虽有实质的合规整改意愿，但受缺乏针对性的或难以实施的合规整改方案及有限的合规整改期限之掣肘，涉案企业只能被动地接受“合规流于形式”的结果。从合规计划的监管层面看，如果检察机关采取“相对不起诉+检察建议”的模式责令涉案企业进行合规整改，囿于检察建议缺乏立法的“刚性赋权”从而缺乏约束力，涉案企业通常仅将合规整改的建议作为“参考”而不会真正地建设合规管理体系；即使检察机关采取以附条件不起诉制度为基础的合规不起诉模式对涉案企业适用第三方机制、开展合规监督考察，因第三方组织对涉案企业实行“形式监管”造成第三方监督评估机制丧失预期作用的案例在改革实践中也时常出现。

分析上述种种合规整改机制失灵现状，笔者认为，有效合规监管的缺位或为“纸面合规”最直接的诱因。为解决“形式监管”难题，建立并完善有效的合规监督考察制度尤显必要。具体而言，检察机关应当坚持对涉案企业合规整改的全流程监管，虽然我国已经建立了第三方监督评估机制，但仍应发挥检察机关在合规案件办理中的主导作用，对涉案企业的合规整改情况和第三方组织的监督考核工作实现“再监督”，切实避免企业合规整改计划的实施与监管流于形式。有学者提出，企业合规的本质是合作型司法下的协同治理，可以逐步建立检察机关主导监管、第三方组织直接监管及涉案企业自我监管的协同监管体系，实现监管主体之间的配合与制约。同时在具体案件办理中，检察机关、第三方组织应当“因案明规”，明确合规监管标准，量化合规有效性的评估审查要素，在此基础上探索构建分领域、分类别、易参考的合规有效性评估规则，以便为其他个案中的监督、评估、验收工作提供借鉴。

（二）“有效合规”与“二次合规”

涉案企业合规改革推行至今，关于何为“有效合规”的讨论尚未停息。有论者提出，既然合规改革要求涉案企业针对与涉嫌犯罪有密切联系的合规风险，制定合规计划、完善治理结构，最终达成预防再次犯罪的目的，那是否意味着合规的有效性即在于涉案企业通过合规整改能够完全规避再次犯罪的风险。进而衍生出的一个问题是，如果涉案企业整改合规后再次犯罪，是否意味着合规整改无效乃至是一个错案。实际上，这是一个典型的“唯结果论”认识误区，将企业是否再犯作为评价合规整改是否有效的唯一标准进而判断企业合规案件办理的适当性显然是错误立场。

随着越来越多的涉案企业通过合规整改被检察机关作出不起诉决定，经整改而合规的企业是否会再次犯罪的问题愈发值得关注，“二次合规”的定位问题亦值得探讨。顾名思义，“二次合规”指的是涉案企业经过合规整改、考核评估从而获得不起诉或相应的宽缓刑事处罚后，因再次犯罪而面临的是否进行第二次合规整改的情形。“二次合规”既是对已完成合规整改的再审查，也涉及对前后合规风险的比较、评估，因其时间节点的特殊性，需结合两罪犯罪性质、特征以及企业的管理漏洞、合规风险进行综合考量。

1.“二次合规”的定位问题

关于具体方法，应当先以犯罪罪名、类别区分合规风险，再以合规风险判断“二次合规”定位。前者是指，企业合规风险取决于涉嫌犯罪的类别，涉嫌犯罪的类别又由具体的犯罪罪名决定。例如，企业若涉嫌虚开增值税专用发票、非法购买增值税专用发票等危害税收征管秩序的涉税类犯罪，则证明该涉案企业存在税务管理方面的合规风险。后者是指，如果前后两涉嫌犯罪的罪名暴露出相同或相类似的合规风险，“二次合规”实为对先前合规整改所未完全规避风险的“再修补”，可以通过修改、调整先前的合规计划予以完善；如果合规风险不尽相同，“二次合规”虽名为“二次”，实则为一次全新的合规整改，只需针对新暴露的合规风险另行设计合规整改方案即可。同时需要注意，对于“二次合规”定位的判断应当将不可控因素纳入考虑范围，如犯罪行为系偶发、过失、难防控等。

2. 既往合规整改有效性的审查方案

正如自然人犯罪后仍会再犯罪，企业在合规整改后再涉嫌犯罪的案例也不在少数。有学者提出，“只要涉案企业尽到了合理努力，建立了符合合规管理体系特征的制度，为该制度的运行投入了充分的资源，并确认该制度在实践中实现了降低犯罪发生概率的效果，就应当认定该合规整改为有效合规整改。”企业作为法律拟制主体，其行为的不可控性甚至高于自然人，即使有着相对完善的合规体系，也难以保障企业内的员工没有越轨行为。尤其对组织架构庞杂、员工数量众多的大型企业，试图通过设计一套合规管理体系进而永久地规避类似风险实属“天方夜谭”，以能否“完全预防再次犯罪”来评价合规整改的有效性不仅缺乏理论依据也没有现实可能性。因此，对于涉案企业既往合规整改有效性的审查应当坚持“过程论”方案，即应根据涉案企业在合规整改过程中是否尽到了合理的努力及是否实现了降低犯罪发生概率的效果进行综合判断。

3.“二次合规”整改方案的设计依据

鉴于再次涉嫌犯罪的企业通常比偶犯、初犯企业的合规风险要大，“二次合规”整改方案的设计原则上虽仍以专项合规为主，但也鼓励全面合规。可以采取的方式是，通过对涉案企业的潜在合规风险进行深度评估，有针对性地设计若干专项合规方案抑或全面合规方案。例如最高人民检察院发布的第一批合规典型案例“江苏张家港市L公司、张某甲等人污染环境案”，在该案中，L公司虽仅涉嫌污染环境罪，但检察机关委托税务、生态环境、应急管理等部门对合规计划进行专业评估，全面排查企业合规风险，最终建立起一套完备的生产经营、财务管理、合规内控的管理体系，实现了运营模式的深度转型。同时，从企业犯罪性质的角度来看，企业涉及的犯罪多为行政犯，行政犯罪是指行为人违反行政法规、严重危害正常的行政管理活动，但仅依据行政法不能顺利实现行政管理目的、不能有效地抑止危害行为时，应当承担刑事责任的情形。因此从某种意义上讲，对于行政法规的违反隐藏着日后涉及刑事犯罪的可能性，也暗示着企业既存的合规风险。因此，“二次合规”整改方案的设计亦可考量涉案企业既往所受的行政处罚，对于尚未触及刑事责任层面的合规风险实现提前预防。

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结语

随着涉案企业合规改革向纵深发展，司法机关对于改革目前所暴露出的问题应当及时地予以政策性调整。本文仅就改革推进中所显露出的合规功能定位不清、若干制度交叉含混、适用范围及条件不明、“有效合规”标准失灵等既有问题展开论述并提出针对性解决之策，对于合规考察期偏短、合规激励刑行衔接不畅等问题未进行详细分析。

为促进办理涉案企业合规案件高质量发展，眼下切实可行的改革推进方案可以聚焦于以下三个方面：首先，合规案件的适用可以逐步向大型企业、国有企业、上市公司扩张，这既是追求“高质量”而非“多数量”发展的关键，又能切实符合涉案企业合规改革“保就业、稳增长”的创设本意；其次，进一步完善、优化合规监管体系，探索构建检察机关、第三方组织、涉案企业间的协同监管模式，实现“有效监管”下的“有效合规”，不断提高合规案件办理质效；第三，随着法院参与合规问题逐步进入改革视野，未来合规改革可由审查起诉阶段向前延伸至侦查阶段，向后延伸至审判、执行阶段，实现合规对于刑事诉讼程序的全流程覆盖，充分释放合规制度效能。