【座谈综述】仲裁大家谈——民法典合同编与仲裁的关联

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2020年6月6日下午，由中国仲裁法学研究会和北京中周法律应用研究院联合主办、北京知仲科技有限公司协办的“仲裁大家谈——民法典合同编与仲裁的关联”座谈会，通过网络直播的形式成功举办。本次讲座的发言嘉宾是北京大学法学院教授、博士生导师尹田教授；中国人民大学法学院教授、博士生导师叶林教授；中国社会科学院法学研究所研究员、民法研究室主任、博士生导师谢鸿飞教授。讲座由中国仲裁法学研究会专职常务副秘书长陈建博士主持。全国各地的企业法务、高校师生、律师、政府部门工作人员、法院和检察院人员、仲裁机构专业人员等业内同仁400余人在线参加了此次讲座。

十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，这部法律自2021年1月1日起施行。民法典的核心任务之一，是为市场经济提供完备的、精确的市场交易规则。民法典与仲裁工作息息相关。结合以上背景，尹田、叶林、谢鸿飞三位教授为大家带来以“民法典合同编与仲裁的关联”为主题的公益学习研讨会，在会中分享了自己的真知灼见。

特别鸣谢本次座谈会的支持单位（按照拼音顺序排列）：安阳仲裁委员会、承德仲裁委员会、赤峰仲裁委员会、广州仲裁委员会、海南国际仲裁院、衡水仲裁委员会、淮安仲裁委员会、荆门仲裁委员会、廊坊仲裁委员会、柳州仲裁委员会、南京仲裁委员会、南宁仲裁委员会、南通仲裁委员会、宁波仲裁委员会、钦州仲裁委员会、上海海事大学法学院、石家庄仲裁委员会、温州仲裁委员会、徐州仲裁委员会、盐城仲裁委员会、镇江仲裁委员会、驻马店仲裁委员会。

第一部分、情势变更原则在仲裁中的适用（尹田教授）

最近在法学界最重要的事情就是《民法典》的颁布，这部法典的颁布将对我们将来的司法、仲裁都会产生比较大的影响。在以往的仲裁中，我们最重要的法律依据是《合同法》，而这次编撰《民法典》实际上是把1999年《合同法》编入《民法典》分则，形成《合同编》。在这个编撰过程中，肯定要对原来的合同法规范做一些整合和增减，比如原来的《合同法》中没有保证合同，这次写进去了，好像是新增加的，实际上不是，因为原《担保法》里面就有保证合同。但合同编中有一些规范的变动增减极为重要，其中一个就是增加规定了“情势变更原则”。我们在学习、研究《民法典》新颁时，应该一个问题一问题地进行，尤其是要关注那些重要的、实质性的变动。所以，我今天下午想给大家分享一些有关“情势变更原则”的个人体会。

“情势变更原则”已经写进了《民法典》，现在要解决的问题是在司法和仲裁实务中应当如何正确地适用这一原则。事实上，如果不了解这个原则进入立法的历史过程和背景，就很难在裁判中用好这个原则。因此，我想利用这个机会首先给大家介绍一下1999年《合同法》为什么最终没有规定这个原则。

大家都知道，情势变更原则在我国首先是通过最高人民法院对一个案件的批复而得以确定的：1992年，武汉市煤气公司和重庆检测仪表厂因煤气表散件长期供应合同的履行发生纠纷。由于政府取消了价格双轨制，导致铝锭市场价格暴涨，煤气表散件生产成本暴增，重庆检测仪表厂如按原约定价格继续合同，卖一套亏一套，于是提出要求变更或解除合同。最高人民法院对此案作出了批复，支持了重庆检测仪表厂的主张，其适用的就是情势变更原则。后来在《合同法》制定过程中，在梁慧星老师主持提出的《合同法草案学者建议稿》及其全国人大法工委提出的官方草案中，情势变更原则都被写入。但是，这一做法受到一些非法律专业人士的质疑，很多商人、政府官员非常担心情势变更原则与商业风险被混淆，立法者对此也不得不抱以谨慎态度。1997年下半年，中国民法学研究会在武汉开年会，邀请了全国人大法工委的人参加，主要讨论合同立法问题，我在大会发言中，谈到借鉴法国合同法的相关内容，提示情势变更原则在我国《合同法》里加以规定一定要慎重，要想清楚才去干。这个警示在当时引起了全国人大法工委的注意，专门为此事发了立法简报，最后把“情势变更原则”列入了合同立法的十大疑难问题并提交1999年1月召开的李鹏委员长会议。我参加会议并作了有关情势变更原则的发言，建议规定情势变更原则谨慎。我的发言得到参加会议的中国人民银行行长戴相龙的发言支持，他也认同不应规定情势变更原则，因为当时刚刚爆发了东南亚金融危机，很多境外的银行贷款、投资都受到影响，他说在这种经济发生大动荡的时候，正因为我们国家没有规定情势变更原则，所以中国金融机构就利用这一点，对于国外的一些投资者提出来的要求适用情势变更原则来变动合同价格条款等等一律不予支持，很好地保护了中国金融机构和投资者的利益。由此，在《合同法审议稿》提交表决的时候，情势变更原则条文被拿掉了。以上就是情势变更原则没有被1999年《合同法》所规定的历史过程。

现在谈谈我所提到的法国一些学者的理论要点和他们的结论。很显然，我们民法学者非常倡导公平，所以对于情势变更原则有一种天然本能的拥护、接受，因为它所要达到的目的就是公平。但关于这个原则其实很早以前我就有一个疑问：这个原则那么重要、那么合理，大家都说好得不得了，为什么大陆法系各个典型国家的民法典在当时对这个情势变更原则都没有作明文规定？

实际情况是，在很长很长的历史发展过程中，法国的司法判例一直都不敢在个案裁判中适用情势变更原则，这是因为，法国民法极为强调尊重当事人的意愿，合同成立就具有约束力，谁都不能改变，自愿等于公平，所以不敢动用司法权力去强行变更合同。但与此同时，很多法国早期的学者开始研究情势变更原则，觉得这个原则很好，他们的理论基础主要建立在对当事人意思的分析和解释的基础之上。当事人的真实意思是什么呢？真实意思不就是要签订一个公平的合同吗？当客观情况发生重大变化之后，合同成立的基础不存在了，就不符合当事人的真实意思了，所以凭什么不可以对之进行变动？这是比较早期的一种强调意思自治的理论。这个理论和法院的僵化保守的做法是对立的。后来，在实务中渐渐出现个别适用情势变更原则的司法判例，而后来的一些学者经过研究后提出了一个分析结论，这个结论我认为是比较谨慎和周到的：一方面，大家都承认情势变更原则的适用显然符合我们的公平观念；但另外一方面，从经济的角度来观察，这个原则是一把双刃剑，其好处是通过调整合同条件，变更价格条款，有可能导致交易关系寻找到一个新的平衡点，有助于平衡双方利益。但其坏处是有可能导致经济秩序的更为严重的不稳定。这是因为，现代社会的交易从来都不是孤立存在，而是一个链接另一个的连锁性过程，现在不仅是一个国家、一个地区，甚至链接到全球，交易形成长长的链条，一环扣一环，分工越来越细，联系越来越广。在这种情况下，如果在一个交易中适用情势变更原则，也就是单独强行变更某个交易链条中合同的价格，与之相关联的上下游的一连串交易都有可能发生连锁反应，这就有可能使本来就动荡的经济秩序由于情势变更原则的适用而引发更大的经济动荡。所以法国学者最后的结论，就是在立法上不对情势变更原则作出一般规定，但是允许法官在个案中，根据具体情况适用这个原则平衡当事人双方的利益。这样的做法，既发挥了情势变更原则平衡利益的功能，又可以避免法官对这个原则的滥用。

借鉴法国民法的理论，我提出在我国合同法要不要规定情势变更原则的问题上，关键在于需要对中国未来经济发展的走向做出必要的预测。我指出，如果由于我们经济政策、政治政策不稳定，未来社会发展存在大规模经济动荡的潜在危险，那么，在立法上规定情势变更原则就要小心，如果将之作为一般规则予以规定，到时候社会经济真的发生大动荡，那司法就必须适用这个原则去强行干预社会经济。这样一来，解决经济冲突的任务就落到法官、仲裁员头上了。但法官和仲裁员很难真正完成这个任务，在那种情况下，整个社会的经济都失衡了，试图运用裁判权力去强行地、一个一个地达到利益平衡，根本不可能，而且极有可能引起整个社会的经济秩序产生连锁反应和陷入更大混乱，弊大于利。

接下来我们谈谈，为什么在1999年《合同法》颁布20年之后的今天，情势变更原则非常顺利地规定到《民法典》的《合同编》？我认为有四个主要原因：

其一，绝大多数民法学者都赞成将情势变更原则写入《民法典》，他们认为1999年《合同法》没有规定这一原则本身就错了；

其二，最高人民法院在2009年发布的《合同法司法解释二》已经确定了情势变更原则，得到大家的支持，似乎从无不同意见。

其三，国外立法的情况也发生了变化，不少国家都在立法上规定了情势变更原则，包括法国，法国进行了债法改革，争论了很多年的情势变更原则被增加规定进了《法国民法典》。

其四，20多年前合同立法时为什么要删掉情势变更原则以及当时发生的那些争论，现在很少有人再去关注和理会。

由此，情势变更原则在《民法典》中的规定，一路顺风，毫无障碍。但即便如此，在民法典编纂过程中，我依然不断地提出了几项警示，提醒大家小心：

第一，理论研究不足。对情势变更原则，20年前我们拿掉，但现在要拿进来，对这个原则它在我们中国社会特定的经济发展环境下的适用效果，几乎没有学者对它展开过深入的充分研究，都是一般性研究，在中国社会这个原则怎么用，没有人真正研究过。

第二，缺乏实证调查。最高人民法院1992年的批复就确定了情势变更原则，2009年又进一步通过《合同法司法解释二》确定了这一原则，到现在为止有20多年的时间。我们知道，最高人民法院司法解释是可以拿来作为判案依据的，但是20年来，有多少相关案例存在呢？这些案例用这个原则用得如何呢？对此，没有人进行过实证调查和研究。我做过一些简单的调查，发现在这20多年之间，在相当多的诉讼案件中，律师提出了适用情势变更原则的主张，但几乎都被法院所驳回。由法院适用情势变更原则作出的典型判例，几乎一个也没有。不禁要问：鉴于我国最高人民法院的司法解释具有填补立法空白的功能，所以，情势变更原则在我国立法上实际上已经确定了20多年，但几乎无用武之地。既然如此，现在来规定它做什么？

第三，在推动情势变更原则进入《合同编》的时候，人们忽略了一些重要的历史事实，其中包括：最高人民法院在2009年4月24日发布《合同法司法解释二》的三天之后，忽然又发布了一个《关于正确适用合同法司法解释二服务党和国家的工作大局的通知》，这是专门用来限制适用情势变更原则的一个紧急通知，内容很长，其中用来大量篇幅讲述金融危机快速蔓延、世界经济增长明显减速、我们国家经济运行中出现了问题，合同履行困难，要积极维护国家金融安全等等。据此，这个通知要求各地、各级法院要小心，要正确理解、慎重适用情势变更原则，甚至于规定如果实在要用，必须报经高级人民法院审核，必要的时候需要报到最高人民法院审核。《合同法司法解释二》刚刚规定情势变更原则，三天之后突然变卦，实际上又不让用，到底发生了什么情况？很显然，这个通知表现了上层对于情势变更原则双刃剑效果的一种巨大的担忧。到了今天，如果有意无意忽略这些真实故事，对情势变更原则缺乏敬畏之心，是有可能闯祸的。

很多人实际上闹不清楚情势变更与不可抗力的关系，甚至把所有事后对合同确定的价格产生重大影响的“情况变化“都认定为”情势变更“，这很容易导致对这一原则的滥用。“情势变更”中的”情势“，指的是大情况发生了改变，如全社会性的通货膨胀、金融危机、经济危机、战争等这样的一些重大事件。对于这个原则在诉讼和仲裁中的适用，我想提出几个要点：

第一，慎用。别看到一个个别交易的利益失衡、不公平，就想要用裁判权力去平衡利益及实现公平。要小心，因为你有可能在这个交易里面实现了公平，但没有想到有可能由此导致这个交易背后发生更大的、连锁的不公平。这次新冠肺炎疫情发生之后，我们的经济受到很大影响，最高法院就连着发通知，要求审理这种案件的时候要注意利益平衡，其中就涉及到如果合同签订之后，因为疫情的影响，一方生产成本大幅增加了，在这种情况下价款不调整就不公平，所以法院可以调整。其实这就是情势变更原则的应用。但要看到，疫情导致出卖方（产品制造商）成本增加，但是否同样也导致了买受方（产品使用人或者销售中间商）无法使用产品或者难以正常销售产品的损失呢？

第二，限制适用范围。情势变更原则原则上只能适用长期的、持续性的合同，短期的、一次性的合同适用此原则的可能性非常小，这是因为预见性的问题。我们能够预见的、有一定预见能力的是近期可能发生的事情，我们不能预见的往往是远期的将要发生的事情。例如，在今年1月疫情爆发、武汉封城之后，基于对疫情发展的乐观估计或者悲观估计，有可能导致不同的商人就同类交易签订不同价格的合同。鉴于人们在特定条件下对于疫情的发展应当具有一定的预见能力，所以，疫情发展最终导致的短期、一次性交易的利益损失，只能属于商业风险，不得适用情势变更原则。

第三，情势变更原则的主要目的是平衡利益，而非分担损失。还要注意别忘了情势变更原则不是用来进行一般的平衡利益，而是有一个条件，就是由于情势变更事由的发生，一方吃了大亏，而另一方占了大便宜，而且获得的利益不具有合理性和正当性。如果一方受损而另一方并没有因此而额外获益甚至另一方也受损，则应当不能适用情势变更原则。

这一次，最高人民法院就疫情的两个通知里面就涉及到情势变更原则的适用，比如说疫情进行了4个多月，吃亏最大的就是旅游业、餐饮、住宿这类行业，可能几个月都开不了张，但还要付出成本，比如高额的租金。最高人民法院的第二个通知第六条规定，”承租非国有房屋用于经营，疫情或者疫情防控措施导致承租人没有营业收入或者营业收入明显减少，继续按照原租赁合同支付租金对其明显不公平，承租人请求减免租金、延长租期或者延期支付租金的，人民法院可以引导当事人参照有关租金减免的政策进行调解；调解不成的，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更合同。“依照这一规定，由于疫情导致经营亏损，法院可适用情势变更原则改变租金价格（减免租金），而将于疫情导致承租人损失的同时，并没有导致出租人既有利益的增加，这样，情势变更原则就成为让交易一方由于疫情（不可抗力）的影响而遭受的损失由无过错的另一方分担的工具，不仅如此，更为典型的问题是，法院这样裁判，完全有可能导致相关连锁交易的利益重大失衡和秩序混乱：在出租人减免租金的同时，如出租人是总承租人，则其当然有权利请求作为业主的出租人减免租金；而以银行贷款购买房屋的出租人减免租金后，也当然有权请求银行减免贷款利息。如此”情势变更“下去，怎么得了？

因此，当社会经济发生大规模动荡乃至崩溃之时，试图动用司法权力去普遍实现所谓"交易公平“，真的有可能是一种幼稚的幻想。所以，情势变更原则的适用所涉及的很多问题，需要法律界人士进行共同研究。

第二部分、合同编在仲裁中的适用（谢鸿飞教授）

《合同编》这次的修订确实比较大，创新的地方非常多，《民法典》中间的违约方解除问题，可能是《民法典》编撰过程中间争议最大的，至少是《合同编》中间争议最大的问题。

首先，到底合同僵局是否存在？《合同编》的立法者的目的很清晰，就是我们要知道合同僵局在实务中是客观存在的，但是另外一方面，因为目前现行的《合同法》是解决不了这样一个合同僵局问题的，所以要在《民法典》中新增加一些规定，或者修改一些规定，解决合同僵局的问题。但也有很多反对意见，在实践中没有合同僵局这问题，这两者可能还有很大的观点上的对立。我的结论是合同僵局在实践中还是客观存在的，这一点是不能否认的。

给大家举一个例子，在实务中我想在两种情况下都存在，第一种情况就是一时性合同，也就是说双方的给付义务和对待义务可以通过一次性的给付来完成。这种例子在实务中并不是太多见，确实不是典型的合同僵局的一种类型。

实务中我看到了最典型的案例就是最高人民法院公报上公示的新宇公司和冯玉梅的案件。这个案件的基本事实是这样的，新宇公司是开发商铺的开发商，开发商铺以后卖给小业主，其中冯玉梅买了商铺。后来出现一个情况，这些商铺在经营过程中，新宇公司的生意不太好，新宇公司后来股东也换了，在这种情况下新宇公司新股东就想把原来商铺的三层进行改造，这样一来他就想到我们要不就把和小业主之间所有的商铺买卖合同解除了，然后再给小业主一些赔偿。其他的小业主都同意了，但唯独冯玉梅不同意，在这种情况下新宇公司没有办法，所以就起诉到了法院，请求法院解除商铺买卖合同。

这个案件为什么既是合同僵局，又和违约方解除联系在一起？因为我们可以看到在这个案件当中冯玉梅在诉讼中的想法很清楚，她说我就想要房，我不愿意解除这样的合同，如果你不给我房，冯玉梅当时提出了很高的赔偿条件，新宇公司没办法接受。我们看到在这个案件中新宇公司是违约方，最后法院是根据《合同法》的110条，如果在履行合同过程中间，一方发现履行合同的费用过高，这个时候守约方不能请求债务人实际履行。这个案件中关键在于法官非常勇敢又前进了一步，说在这种情况下履行费用过高的一方债务人，可以来申请法院解除合同。因为这个案件，在这个对《合同法》110条有所突破，也就是说进一步明确了这个时候违约方可以解除，所以这个案件被载入到了最高法院公报案例。

第二种就是继续性合同。可能是这次学界支持《合同编》通过新设规则解决合同僵局最典型的合同僵局例子。继续性合同的例子非常多，在实务当中最常见的是两种，第一种是提到的租赁合同，另外一种就是合作开发合同，包括各种各样的合作合同，也包括了民事主体之间的合伙合同等。

其中给大家举一个例子，比如想做一个生意，认为这个生意未来的前景非常好，因此和房东签订了一个长期租赁合同，租期20年。结果没想到经营一年以后经营不下去了。因此尽管还有19年剩余的租赁期限，但是承租人已经没有办法实现他订立租赁合同的目的，这个营业已经停止了，非常想解除合同。但是这个时候房东坚决不愿意解除合同。房东可能考虑到，解除现有的租赁合同后，再租给其他人很困难，或者即使租给了其他人，费用也没有租给现在这个人的这么高，所以房东坚决不愿意解除合同。这个时候承租人可能就不会交付租金，但房东这个时候的手段是，承租人拖欠一个月租金，我去起诉你。所以在这种情况下，承租人怎么能够摆脱租赁合同的束缚，重新获得交易的自由，这个在很多学者或者实务界来说这个问题原先《合同法》确实解决不了。

现在看第二个问题，我们在《民法典》之前，《合同法》到底可不可以解决这个问题？现在可以把这个问题在法律上分成这么几种情况。第一，如果这个合同僵局是因为不可抗力，或者尹老师提到的情势变更造成的，这个时候可以根据不可抗力，《合同法》按照117条、118条和94条可以解除合同。这种情况不存在任何法律适用的难题，我们在《合同法》司法解释二，2009年以后因为这个司法解释26条规定了情势变更。如果法院认定这个合同僵局是因为情势变更造成的，当时请求法院解除合同也没有问题。当然情势变更适用的，像尹老师讲的这样一个非常大的难题，它的这种规格或者构成要件，我们到底是宽还是严，严要严到什么程度？比如说在新宇公司刚才我讲的商铺买卖的案例中间，现在中国好多学者认为说在这种情况下我们可以不适用《合同法》110条第二款，债务的标的不适于履行或者履行费用过高，我们可以直接认为在这种情况下构成情势变更。

但是我在这方面非常赞同尹老师的意见，这种情况下我个人觉得构成情势变更基本从法律文义上来讲，恐怕都不太符合最高法院《合同法》司法解释二26条的，因为它不属于当时客观环境的变化，虽然最多我们可以说它是缔约时候一个动机错误，就是我在缔约的时候认为未来我的生意会很好，实际上生意不好，最多就归到一个动机。但如果像德国法一样，我们承认了法律行为的主观基础障碍，也就是说主观情势变更的时候，我们有可能用到情势变更。但是中国法我个人理解可能无论是我们的《合同编》也好还是《合同法》司法解释二也好，恐怕只限于客观环境的，不包括了主观方面的情势变更。这种情势变更，解决像新宇公司商铺这样一个案例，恐怕不太现实。

现在实务中间其实主要引发讨论的是《合同法》的110条，也就是说除了不可抗力、情势变更之外，我们想到的解决合同僵局的第三种武器，就是新宇公司案件当中提到的110条。110条在实务中能解决合同僵局，主要有关的就是第二项“债务的标的履行费用过高”。因为不适于强制履行，通常涉及到一些与人身有关的债务，或者行为债务，关键问题就在于这个地方的履行费用过高怎么理解，像刚才举的例子中间，假如不做生意的情况下我不交租金，能不能用《合同法》110条第二款？包括像我们刚才提到的新宇公司的这个案件，新宇公司现在要把这个商铺回收，重新规划，重新开张，到底是否符合我们这个地方的“履行费用过高”？我想因为110条首先我们要注意它的适用范围仅仅限于非金钱债务，金钱债务是不能适用的。也就是说我们对新宇公司交付商铺以及移转商铺所有权的义务可以适用110条，这个没有什么问题。但对租金债务本身是一个金钱债务，即便我们说这个履行费用过高的情况下，也没有110条适用的余地，也就是110条解决不了我们在实务中大量出现的，也就是一方履行的债务是金钱债务，但是确实有履行费用过高。

第二个问题就是履行费用过高怎么判断的问题。现在在学理上我们解释110条的正当性还是有两种思路，第一种思路主要是受英美法影响，他们认为履行费用过高的时候为什么一方债务人可以不实际履行？主要是基于经济学上的考虑，具体来说就是效率违约，也就是说一方履行这个合同的成本远远大于对方可以从履行中间所获得的收益，这样对整个社会福利来讲，合同履行成本远远大于合同的收益，所以不符合，这是第一种思路。

第二种思路实际上就是和刚刚尹老师讲的情势变更思路一样，情势变更的正当性在哪？实际上还是在于契约自由。在合同中，在没有约定履行费用过高，一方要不要承担责任的时候，立法者肯定要模拟当时的推进。一般以正常理性的情况来看，合同当中没有约定如果有一天履行费用变得很高的时候是否能够不履行合同，立法者这个时候就假定，恐怕按照契约自由原则，一个理性的当事人是不会承接这样一个合同义务的，所以我们第二种思路就是按照契约自由来解释了履行费用过高的时候排除债权人实际履行请求权的正当性。

但无论是哪一种理由，我想110条要解决非金钱债务还是有很大问题的，也就是说即使我们把履行费用过高这个问题用简单的一个数学上的成本和收益数量的对比来解决了。金钱债务这种普遍存在的合同僵局的类型，是解决不了的。这是现行《合同法》110条存在的非常大的问题，基本上对解决继续性合同中的合同僵局没有太大的作用。

这次全国人大法工委为什么在《民法典》580条加了一款，相当于《合同法》110条中间增加了一款，主要是考虑，在《合同法》110条的规定中，在这种情况下债权人的实际履行请求权已经被排除了。它是不是自动解除，或者在这种情况下至少双方当事人都可以申请法院或者仲裁机构解除。在新宇公司的案例中，就出现了违约方解除的问题。但更多的法院因为《合同法》110条规定得不全面，所以法官这个时候不敢判合同解除，只是驳回原告请求实际履行的这样一个诉讼请求。对这个问题，全国人大法工委觉得非常重要，因此580条第二款，就是在《合同法》110条增加了第二款，就成了这次《合同编》的第580条，这是它的背景。

再看一下在《合同编》草案中，《民法典》各个编合并在一起的时候，最初的《合同编》草案，立法者认为合同僵局是客观存在的，我们在立法上应该新设规则解决这个问题。当时这353条就相当于《合同法》的94条法定解除中间增加了一个第二款。即合同不能履行致使不能实现合同目的的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，法院或者仲裁庭可根据对方的请求解除合同。但是同时为了保证公平，专门提到不影响违约责任的承担。

这个问题在全国人大法工委召开的若干次会议上，很多专家学者都对这一条提出很大意见。比如，合同都已经不能履行，一方的合同目的都不能实现了，这当然就是合同解除的理由。也就是说写这句话，尤其是“致使不能实现合同目的”，基本上就是多余的。但还有一些观点认为，构成合同滥用权利和对对方显失公平等，这些条件相当于法官在运用民法基本原则，决定是否可以判违约方享有解除权。我们也都知道，法官适用基本原则的时候，法官自由裁量权非常大，这就必然导致一个问题，在实务中对这种所谓的违约方解除的情况，法院到底在什么情况下判解除，什么情况下不判解除，这恐怕很难有一个统一的裁判标准。很多学者提出来，这样一个条款的适用可能比情势变更标准还要具有弹性，所以很多学者认为这一条非常不妥当。

这个问题被许多媒体概括成“违约方解除”，所以很多常委看了这样的报道以后，也在常委会上激烈地抨击353条第二款。抨击的理由就是刚才尹老师讲到的《合同法》的一个根基“契约自由”，也就是合同是基于你的自由意志订立的。从逻辑上说，必须遵守合同。我们在德国法中可以看到，在合同订立以后，任何一方当事人都有遵守合同的义务，我们在两大法系中也都讲合同订立了以后，对双方都有法律约束、法律效力等等。在这种情况下，很多人提出这个观点，即按照一般的合同，现在违约方都已经违约了，在伦理上本来就有亏欠，再给违约方一个解除权，这个在合同伦理上基本就没办法说得过去。

所以我们在常委会上好多委员提出了这样的意见，后来法工委可能也觉得，因为这个规定毕竟其他国家，尤其是大陆法系《民法典》都没有规定这样的一个制度，但这个制度确实有它的英美法上的应用。比如说霍姆斯曾经说了这么一句话，霍姆斯说了一个合同的履行无非就是两种情况，第一是当事人如约履行了这个合同，第二当事人不愿意履行这个合同，怎么办？你不愿意履行这个合同就损害赔偿。其实我觉得霍姆斯说的这个话是对英美法上《合同法》的一个总结。

在世界银行里的一个报告中间也提到，尽管大陆法是成文法，看起来这个法律规定得非常明确，要求、法律效果都非常明确，看起来英美法的确定性更强，或者给当事人的预期更稳定，但是世界银行最后报告的结论也提到，英美法因为更加具有灵活性，而且因为法官这么高的素质，所以在适用法律的时候灵活性又不至于破坏法律的原则性，所以英美法更有效率。因此，英美法并不太注重到底解除合同的一方是合同的违约方还是守约方，而关注在合同解除以后，债权人是否得到了充分的赔偿，这个赔偿要让合同的债权人实现合同如约履行时候的状态，如果达到这种状态，无论合同是否解约，都无关紧要。但大陆法系中，违约风险恐怕就是非常严肃的问题，因为大陆法系和英美法系不同，非常强调实际履行。

在最高法院在制定《九民纪要》的时候，也很想解决这样一个在司法实践中很让人头疼的问题。《九民纪要》一开始就对这个问题做了规定， 6月份我们在最高法院讨论《九民纪要》的时候，当时《合同编》草案还没有删。后来最高法院《九民纪要》在不断的讨论过程中，《合同编》的353第二款，关于违约方解除合同，法工委已经把它删除了，所以《九民纪要》正式通过的时候，其实它基本上是不太可能找到一个法律依据的，包括我们现在《民法典》上的一个依据。但是《九民纪要》对违约方的解除，它的规定非常克制和谨慎，它讲的合同僵局主要针对的是长期性合同，一时性的合同毕竟是合同僵局中的一个例外，这不是规范的重点，甚至都不是规范的对象。

在这种情况下，双方在长期性合同中如果形成僵局的时候应该怎么办呢？违约方可以解除合同，但对违约方的解除规定了非常严格的条件，例如不存在恶意违约的情况。守约方拒绝解除合同，违反了诚信原则。大家可以看在构成要件中间的设置方面非常严格，但是它设置这些要件都非常重要，尤其第二项和第三项，就是显失公平，基本上我们可以把它和《民法总则》中的公平联系在一起，另外和诚信原则联系在一起。

所以我们整体看这个要件，尽管看起来比《合同编》草案353条第二款好像细致一些，但最后归根结底还是法官适用一般条款或者基本原则的问题，我们也都知道法院在适用基本原则的时候，基本的规定都是禁止向一般条款逃避。也就是说如果在可能的情况下，法院都不能够直接适用一般原则，而是应该适用具体规则。

《民法典》对这个问题的规定变化。第一、不可抗力，在这一部分没有太大的变化。第二、关于情势变更，现在《民法典》的情势变更条款有三大变化，第一大变化，是把情势变更必须是不属于不可抗力的这样一个条件给删除了，也就是说，现在我们不可抗力在特殊的情况下恐怕也可以纳入到情势变更这个角度来考虑，但在这种立法模式下可能会产生一个问题，就是情势变更已经可以包括了不可抗力，不可抗力的独立性又何在呢？

现在我们《民法典》同时规定了不可抗力和情势变更，而且在情势变更中又把不属于不可抗力的因素删除了，不可抗力和情势变更的关系恐怕就变得比较麻烦。这种变动其实有合理性，在于很多情况下，不可抗力实际上不是一定会终局导致合同不能履行，事实上或者物理上不能履行，而不可抗力只是导致合同在经济上履行不可能。刚才尹老师提到的，如果继续履行，一方的履行费用过高，也就是说债务人完全可以履行，只是说这个费用实在过高了，超过了当时缔约合同时候真实的目的，所以这种情况下不可抗力本身也完全可能发生和情势变更一样的效果。这个不可抗力比情势变更还要严重，但是对于合同履行的这种影响又没达到物理上不能的程度，那他为什么不能变更和解除合同？我们是基于这样的一种考虑，把不可抗力这个要件从《合同法》司法解释二中删除了。

第二个大的变化，可以看到删除了《合同法》司法解释二中的不能实现合同目的，仅仅保留了明显不公平。这个变动主要是逻辑上的考虑。因为如果在情势变更发生的时候不能实现合同目的，这个时候变更合同基本上意义不大，所以这时候恐怕就直接应该发生解除的效力。一般来说，情势变更中间一个重要条件，就是一方如果要继续履行合同，一定对另一方明显不公。我觉得尹老师讲的另外一个要件，就是一方过大亏损，一方获得过大利益，两者才形成非常明显的不均衡。但是我们在法律上确实没有强调尹老师讲的这种利益的，一方因此获得了巨大的利益，这是我们讲的第二点。

第三个大的变化，这个变化增加了协商义务。也就是说《合同法》司法解释二中，其实变更的效力只有两层，第一层是受情势变更影响的受害人，请求法院变更。第二层就是请求法院解除，也就是说首先因为情势变更本身对契约自由的原则有很大的损伤，所以在这种情况下肯定尽可能地不解除合同，通过进行变更合同条款，变更相对于合同解除的损伤较小。虽然不好说如何评估哪种方式更好，但从利益平衡上的角度来看，这个变更恐怕比解除对当事人的利益平衡更好一些，所以一般强调的是这种情况下先变更，变更不成的，实在是没办法行使变更权的才解除合同。

我们现在在《民法典》533条中，实际上又增加了一个效力，就是最初期的效力，就是协商效力。很多国际公约中都规定了所谓的再协商义务，再协商义务到底是不是真正义务？如果违反了协商义务要承担损害赔偿的义务，在国际上仍有争议。德国法的判例，基本倾向于再协商义务是一个真正的义务。但是中国法中还需要进一步解释。无论怎么样，我们这个《合同编》中情势变更的效力因为有三层，更加具有弹性，恐怕这个相对来说至少在理论上更能满足情势变更发生以后对当事人双方利益进行再均衡，这是我们讲的第一个方面。

《合同编》中第二个主要变化就是引起争议比较大的，《合同编》580条，相当于刚才我们提到的《合同法》的110条，增加的那一款。

第一点想和大家说的是，它增加的最直接的目的实际上还是为了回避违约方的解除权，因为违约方的解除权已经在草案中删除，这一条再恢复，再规定一下违约方的解除权已经不现实了，所以即便想解决违约方的解除权，也只能做局部的改动。这个局部改动表面上的正当理由，其实就是刚才提到的，因为《合同法》的110条少了一部分，只是规定了在这种情况下债权人的实际履行权应当被排除，但是并没有进一步规定，在这种情况下我们合同的效力是什么？甲方和乙方，是不是双方都有一个权利能够请求法院或者仲裁庭解除合同？因为在中国法中，我们不承认当然解除，在这种情况下至少可以通过裁判解除。

为了解决司法实践中的这个难题，我们就来规定一下，在履行不能的情况下，这个合同本身的效力是什么？实际上是我个人觉得一个形式上的解除权。有前款规定的除外情况之一，导致合同目的不能实现的，人民法院或仲裁庭应当根据当事人的请求，终止合同权利义务关系，考虑在这种情况下有可能还有违约责任的承担，所以专门强调了一下，不影响违约责任的承担。

其实即使这一款加上去，对金钱债务本身，整个580条都不能适用，而金钱债务的履行不能在实务中是合同僵局很重要的类型，所以这一款解决不了，基本上不可能说全面解决这样的一个合同僵局问题。另外这一条中间我对它非常不满的就是用了“终止”这个词，因为在《合同法》中，把解除放在合同权利义务终止中，这本身就有点不太妥当，而且我们这次在《合同编》中，进一步明确了在合同解除的时候，违约责任不受到任何影响，同时也还规定了把《合同法》的98条继续保留到了《合同编》说在合同解除以后合同中间有关结算条款依然有效。

这样一来其实我们在体系上会看到它又有了甚至比《合同法》中更大的问题，一方面我们认为合同解除以后违约责任本身是不消灭的。另外一方面我们又把《合同法》中间的98条抄过来了，因为在司法实务中以往的观念中一直是，当事人如果提起了这么一个诉讼，第一诉请，要解除合同，第二诉请，要求对方按照合同赔付违约金，很多法院都让当事人变更诉讼请求。法院的理由是，合同解除了，权利义务终止了，怎么还有违约责任的问题？所以诉请只能二选一，要么告解除，要么告违约金，不能两者一起告。后来最高法院说可以一起告的核心理由是什么？最高法认为这个合同解除以后，虽然合同整个权利义务终止了，但是根据《合同法》98条的规定，违约责任条款依然有效，所以在解除的时候当然可以同时诉请违约责任承担。

现在我们进一步说这个解除和损害赔偿的问题，首先我们也明确了解除和损害赔偿可以并列，关键在于我们目前这个法律还规定了，解除本身可以和违约责任并行，也就是说至少可以解决实务中的问题。合同中间在没有约定违约金和定金的情况下，这个合同解除后，是不是能够主张法定的损害赔偿金？也就是按照我们今天的《合同法》113条的法定的这种损害赔偿。但这个地方还有这个问题，目前我们解除合同后关于违约责任强调了，但还有合同解除以后到底导不导致合同消灭的重大问题，恐怕更复杂了。

而《合同编》580条第二款的表述，还有这个“终止”，恐怕进一步加剧了目前这个问题的复杂程度，这个地方的终止和解除到底有什么样的差异？因为在中国《合同法》中，我们是没有区分合同的解除和合同的终止，但这个地方又区分了合同的“终止”，因为《合同编》580条，也不好说就只能用于继续性合同，它也有可能用于一时性合同，像刚才我们提到的新宇公司这个案例。所以在这种情况下，“终止”这个词可能带来麻烦。我建议因为在《合同法》中解除和终止本来已经不区分了，所以我觉得不如将错就错，直接把这个“终止”改成“解除”。但可能立法者有一个很大的考虑是为了避免这一条被认定为是违约方解除的问题，所以刻意用“终止”代替了“解除”，但是真正的意思还是要解决违约方解除的问题。

举一个例子，这个规定为什么不是很全面，甲用A房换B房，双方规定的买卖合同，双方实际上是互利合同，我用A这个房换你B的房。后来A房在交付之前被丙一把火烧了，在烧的时候这个房屋的市场价格是100万，和合同订立时的价格差不多。但是在甲按照合同约定，应该把这个房屋交付给乙的时候，这个房屋的市场价格急剧下跌，也就是说A房，可能和缔约的时候相比，房价下跌了30%，这种情况下我们就要考虑一个问题，这个时候如果合同解除，肯定是会对B不利，为什么呢？

因为在这种情况下乙很可能就会对甲说，你现在A这个房子被别人一把火烧了，你不能交给我了，但是我这个B的房子还在，我把我这个房子交给你，但是甲不能把A的房子交给我怎么办？这个没关系，你做一个损害赔偿，但是这个损害赔偿我不愿意要，我就想要甲对丙的损害赔偿请求权，也就是说在这种情况下乙如果要这个损害赔偿请求权，可以要求丙赔100万，甚至这个100万在丙破坏的时候已经把钱拿到了，这种情况下乙说甲把从丙那拿的100万给我，在法律上恐怕这个问题我们也要考虑，就是在这里对第三人请求权的法定让与问题，这一条规定整体看也解决不了合同僵局。

其实我觉得合同僵局，按照大陆法的思路，比如德国《民法典》317条等等思路，还有一种解决方案，但是这个解决方案我们目前的《民法典》也没有采纳。《合同编》563条，相当于《合同法》的94条，是这样规定的，以持续履行的债务为内容的不定期合同，在这种情况下双方都有任意解除权，只要我们在合同期间通知对方以后，双方都享有任意解除权。但是这一款的适用条件定得很“死”，就仅仅限于持续性的不定期合同。而对于定期合同，没办法打破合同僵局。

但其实我们如果勇敢一点，将这个规则进行比较，在继续性合同中，即便是一个定期合同，比如一个租赁期限，20年的定期合同，在这种情况下只要一方有重大的理由，一方也可以在通知另一方以后解除合同。如果我规定了这一步，实际上我们所谓的违约方解除权是可以把它解决的，至少继续性合同中，没有太大的问题。也就是说其实对这个问题，我觉得物权中关于“共有”的规定是很有启发意义的。比如说《物权编》现在也规定维持《物权法》的规定，如果共有人约定按照共有期限绝对不能分割共有物的，但是即便有这样的一个约定，《物权法》也规定如一方有重大理由的，在这种情况下即便共管契约约束不能分割这个共有物，只要共有人有重大理由的，也可以分割财产、分割共有物。在《合同编》中，一定程度上已经规定了这样一个问题，因此我觉得，如果我们完善一下持续性合同或者长期性合同、继续性合同中间的解释权，违约方解除这个问题还是比较好解决的。

综上所述，在《民法典》中间违约方解除的问题，或者合同僵局的问题还是没有彻底得到解决，但相对以往来说有一定的突破。

第三部分、合同编的制度创新（叶林教授）

第一，《民法典》中的团体因素

为什么要关注这个现象？在整个《民法典》背景、原则和精神的介绍中，大家似乎都在强调人文色彩、人文情怀、关注民生等内容，这当然是非常重要的。在社会生活中，个人权利受到侵害的情况是非常常见的，大家把重点包括放到人格权、侵权责任、物权法等问题上，显然有其道理。但是，反过来说，如果总结一下从法国《民法典》到德国《民法典》的历史进程，我们会清楚地看到，它充斥着个人自由主义色彩，是个人自由主义的法律。所谓个人自由主义，就是讲契约自由、财产私有、自己责任等等，体现了对个人意思和利益的保护，因此，是就有浓厚个人权利保护色彩的法律。

但进入二十世纪以后，社会变化翻天覆地。我们看到了一种特别典型的样态，全球财富的50%到60%都是掌握在各种商业组织手里，这里面，既包括公司，也包括合伙。以公司为例，投资者把资金和房产投资到公司中，虽然丧失了资金和房屋的所有权，却换取了股份或股权。出现这种交易后，人的角色发生了变化，投资者不再像是一个普通人，他无法像在个人法时代那样行使权利，甚至失去了许多自由。投资者变成了团体中的一个成员，在团体中，投资者可以自由地投票，可以自由地决定参会，但有的时候，个人的意愿、自由和权利也被团体所约束着，从而构成了一种非常特殊的状况。如果说早期是私法是保护个人或者民生的法律，到了二十世纪以后，民事权利观念发生了变化，这种变化的标志之一，就是民法中的团体因素。

比如，我的一个同事曾在一个小区买了一套住房，他认为小区里物业公司管理不好，因此经常投诉物业公司，后来物业公司也对他不感冒，于是，双方明里暗里使手段、下绊子。后来，他也觉得不能天天跟物业公司打仗，就问我保护他的权利。我说的是，在某种情况下，保护权利最好的方法就是把房子卖掉，离开这个小区，到别的地方再买一个。

我不是反对大家主张权利，我说的是，在社区这样的一个环境下，住户是小区众多业主中的一员。业主向物业公司主张权利时，当然可以直接行使那些专属于个人的权利，但整个小区的管理并不取决于某个业主的好恶，而是多数业主的总体认识，众多业主有一个民主机制或者团体机制来解决这样的问题。如果多数业主都觉得物业公司不好，就可以把物业公司换掉，如果大家觉得物业公司还不错，但少数业主存在意见，这些少数业主要么离开，要么容忍。

面对于此，实际上存在两个极端，一个是，强调个人法和个人权利，漠视团体的存在，另一个是舍弃个人法，或者中庸一点，兼顾团体法的存在。在民法上，规则也包括两个部分，一个是突出个人权利和个人自由、个人意愿为内容的传统意义上的私法了；一个是在合伙、业主小区、公司中，存在新的团体法规则。在这两个极端的中间，一定存在某种中间状态，从而呈现了一个渐变过程。《民法典》包含了团体法因素，我应当给予足够关注。这是一个大的背景。

第二，合伙合同和《合伙企业法》的问题。

合伙合同是民法典《合同编》中新增的一类合同，它放在《民法典》《合同编》第二分编的第27章。根据民法典第967条，合伙合同是指两个以上的合伙人，为了共同的事业目的订立的共享利益、共担风险的协议。在实践中，合伙合同很普遍。例如，合伙人在成立合伙企业时，肯定要签订一个协议性的文件，然而，《合同编》规定的合伙合同，与《合伙企业法》所说的合伙协议，是不同的两种协议或合同。

在实务中，有几类很特殊的合伙合同，在我处理仲裁案件中也遇到过类似情况。《合伙企业法》对于合伙人数量是有限制要求的，一个合伙人准备成立一个合伙企业，并以管理人或私募基金管理人身份管理一个基金，它以合伙人兼管理人身份与入伙的其他人签定合伙协议。但签定合伙协议以后，管理合伙人未将投资者登记载入到合伙企业合伙人名册中，这个“合伙协议”的效力可能就产生问题了。这种情况下，投资者是不是合伙人？

我在最高法院判决书中见到过合伙开煤矿的案例，如有一个案例提到刘永林和广利公司准备进行合作，刘永林购买或者出资到广利公司，在广利公司名下持有广利煤矿，即广利公司煤矿采矿权人，刘永林准备成为广利公司股东。但因成为股东的程序有些麻烦，刘永林和广利公司就采取了共同投资的方式，直接投资于广利公司名下的广利煤矿。这说明，双方改变了原来的合作模式，最初的合作模式是成为股东，现在则是合伙。最高法院在这个案件中认定存在合伙合同关系。在当时，合伙合同概念还很少使用，但在特定案件中，最高法院还是认定了双方之间存在合伙合同关系。

实务中，还发展或者演化出的多种合伙协议或合伙合同，大概包括。

1、发起人协议。比如，A、B两人想成立一家公司，签订了发起人协议，之后就开始公司筹备，但在筹备中，各方因故暂时不去申请设立公司。这种发起人协议虽然不叫合伙合同，但在法律属性上，与合伙合同是一样的。

2、某些合作协议。有些合作合同在骨子里是转让、买卖或者混合合同，但有部分合作协议，也是合伙合同。比如，一方出地、一方出钱，共同建造房屋，双方分配建筑面积。这种联营协议也属于合伙协议。合作协议的概念太大，所以，不能说所有的合作协议都是合伙协议，但其中部分是属于合伙协议的。

3、合伙经营。一个比较典型的案例是，一方是车主，用大车运煤，另外一方出资并提供货源或者信息。他们双方一拍即合，一方出钱和信息，另一方主要是开车运输，类似情况非常多。

如果从商业发展来说，合作或者合伙性质的合同到底还有多少，我无法提供完整的类型清单，但上述罗列至少是是一个提示。

《民法通则》第30条规定了个人合伙，即指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实务、技术等合伙经营、共同劳动。后来大家在讨论时，认为这个条款存在操作难度。首先，个人在合伙时真的签订协议吗？或者按照协议去做吗？怎么证明双方之间存在的具有合伙内容的权利义务关系呢？在举证上，会非常难。其次，《民法通则》在该条款中规定了“共同劳动”，这就比较麻烦。例如，在合伙关系中，一方出钱、出线索、供机会就行了，非要把共同劳动放进来后，就使得认定合伙关系时出现了障碍。在实践中，其中一方或几方或许是不参加劳动的，只是把钱放进去。对于只共担风险却不共同劳动的情况，是否属于合伙呢？《民法通则》个人合伙的规定不好用，其中原因之一，就是共同劳动这个词语。

在《民法通则》时代，最高法院还发布了关于联营的司法解释。这个司法解释到今天有些法院还在用。如几年前处理的第一起对赌协议纠纷案中，最高法院就否认了地方法官关于中外双方系联营的认定。在此案中，原审法院依照联营司法解释做出裁判的，这种做法在法律适用上是错的。因为，联营司法解释原则上不应适用于公司关系中，尤其不应适用于中外合资企业中。加之，司法解释也没有规定联营的含义，因此，在界定联营时，还是要回到《民法通则》关于联营的一般规定。

2017年颁布《民法总则》也涉及到合伙合同。在理论上，《民法总则》关于法律行为的规定，当然适用于合伙合同，但该总则未就合伙合同做出特别规定。《民法总则》法律行为的规定是关于意思表示的规定，是在抽象合同等现象后形成规则体系，难以针对某一个特定类型的法律行为或合同做出规定。所以，《民法总则》基本上没有关于合伙合同的直接规定，而是延续了《民法通则》合伙合同的规定。

在《民法典》的时代，出现了非常大的变化。《民法典》《合同编》第二分编第27章，把合伙合同列为一个典型化合同。如果我们总结这段历史，会发现很多有趣现象。即在实践中，无论个人与个人之间，个人与法人之间，还是法人与法人之间，合伙现象是很普遍的，但因《合同法》没有给出合伙合同的称谓，在实践中，大家就各取其便，怎么方便怎么用。有时，大家采用协议书，有时采用合作协议书，有时则起些莫名其妙的名字，但骨子里表达的是双方之间的合作关系。就这点来说，现实已经提出了一个要求，立法者应当对合伙合同做出反应，这是一个大的背景。

第三，民法典关于合伙合同的规定。

民法典关于合伙合同的规定中，应当关注以下内容：

1、合伙合同的成立和财产归属。财产归属的核心是说，合伙人的出资、合伙中取得的收益和财产，属于合伙财产。这个地方也用了合伙财产这个词。但这里的合伙财产与合伙企业法中的合伙企业的财产是不同的。

2、合伙事务的决定规则。比如几个人签订了一个合伙合同，在此合伙合同执行中，事务决定权到底归谁？除非合伙合同有其他明确约定，否则，合伙事务做出决定者，须经全体合伙人一致同意。如果没有经过全体合伙人同意就是实施这项事务的合伙人，涉嫌违反《合同编》第970条，可能要承担违约赔偿责任。

3、合伙合同的执行规则。合伙合同的执行，既可以由全体合伙人共同执行，也可以由各合伙人分别执行。但执行是一个合同框架下的执行，如果全体合伙人都去执行，在理论上是没问题的，但在实务中会出现问题。因为执行中，全体合伙人都签字这件事，是不大现实的，可能导致执行过程无限制拖延。但法律基础原则是由全体合伙人共同执行，除非合伙合同约定由其中的某个或者数个合伙人进行合伙事务的执行，这是非常特殊的情况。

4、连带责任的问题。合伙人之间实际上互为代理人，因此合伙人要对全部债务承担连带责任，不存在份额责任或者补充责任的问题。但在内部关系上，可能产生某一合伙人承担连带责任，再向另一合伙人追讨的情况。这是《民法典》第973条规定的。

5、终止和解除规则。终止和解除规则非常特殊，特殊之处在于签订合伙合同的主体是合伙人，在理论上，只要合伙人之一死亡，或丧失行为能力，或者出现了主体资格不适格等情况，合伙合同将自动终止，除非在签订合伙合同时做出其他的约定。

我把这个问题总结为：合伙合同和其他合同不一样，其他合同如买卖、租赁，或者衍生于买卖、租赁的融资租赁，以及新规定的保理和保证合同，基本上属于利益交换型的合同。如果大家有兴趣，可以留心一下，《合同法》的一般规定和类型化合同的原始模型实际就是买卖，而不是合作性质的合同。所以，《合同法总则》与合伙合同在本质上是不一样的。合伙合同不是利益交换。从两类合同的分别来看，合伙合同是一个目的指向相同的合同。

《合同编》关于合伙合同的定义中，用了一个非常特殊的词语，叫做“为了共同的事业目的”。在解释上，经营可以是共同的事业目的，非经营事业也可能以合伙方式来做。但无论盈利还是非盈利，合伙人之间不存在着彼此之间的利益交换，因此，是没有办法算价钱的，或者没有办法算你让度利益而换取对方的利益。因此，我们可以把合同分成这么两类，一类叫做交换性合同，一类叫做非交换性合同。现在的问题是，如果这两类合同的差异是客观存在的，《合同法》总则部分就很难包容这两类不同性质的合同。我个人认为，真正能够把这两类合同一并处理的最好立法技术，不是《民法典》采用的方法，而是在《民法典》中规定债编或者债务法。如果有了债务法，就可以把这两类差异化的合同一并纳入其中，形成更抽象的共性规则。

但在民法典框架下，我们在处理合伙合同纠纷时，如果利用《合同法》或者《合同编》的一般规定，有可能出现错位。这是关于《合同法总则》适不适合于处理合伙合同纠纷的大问题。迄今为止，立法机关和学术界对这个问题的讨论非常少。如果不适用《合同法》，就要回到法律行为的规定。但法律行为的规则不那么技术化了，寻找法律的工作很重，可能会面临非常大的争议。合伙合同被写到《合同编》，但要适用《民法典》关于合同的一般规则去解释合伙合同的时候，需要特别小心。

应当把合伙合同和《合伙企业法》中的合伙协议做一个更深入的区分。《合伙企业法》已经相对稳定。按照《合伙企业法》，符合条件的合伙人在履行《合伙企业法》和登记管理办法规定的登记程序后，组成了一个叫做合伙企业的主体。合伙企业在法律上虽然不是一个独立主体，但仍然是一个具有组织体特征的合伙关系。相反，民法典合同编不强调合伙合同的主体地位。《合伙企业法》针对具有组织体特征的合伙关系，因此，就涉及到它的内部关系和外部关系。《民法典》《合同编》关于合伙合同的规定，指向的是一个不具有组织体特征的合同关系，这种合同关系不具有外部性。基于主体性特征，使得民法典的合伙合同和合伙企业法的合伙协议作出了切割。因此，也可以反过来说，如果某个合伙关系被被注册为合伙企业，那应当符合《合伙企业法》的规定；反之，就要遵守《合同编》关于合伙合同的规定。正因如此，合同编采用了合伙合同的术语，合伙企业法采用了合伙协议的术语。在法律适用时，不能够简单地说《民法典》关于合伙合同的规定就是所有合伙关系的一般法、《合伙企业法》是特别法，两者之间其实是并列关系，而非隶属关系。如果这个逻辑成立，必然对未来法律适用产生相当大影响。

另外，合伙企业本身是一个半独立的法律主体，所谓半独立，是指它可以起诉和应诉，可以取得财产的权利，是具有组织体特征的。既然如此，合伙企业对外的活动，就是通过代表人规则实现的。代表人虽然不是法定代表人，但在合伙企业实践中，一定是选出一个或几个合伙人执行合伙事务，这些执行合伙事务的人实际上类似代表人，他们是依照代表人规则来履行职责的。但在合伙合同中，合伙合同双方不具有组织体特征，适用代理人规则或者代理规则。代理规则的核心，是合伙合同中的合伙人，彼此之间互相构成代理，互为代理人。这种情况下，与“代表”无关。当然，《合同编》合伙合同的规定中没有直接用“代理”这个词，但它参照的基础理论是代理规则。在未来处理与合伙合同相关的争议中，到底应该援引代表人规则，还是援引代理人规则，将会是法律适用中的重大问题。

最后，两点感受

同样一部《民法典》在不同的人眼中，是不太一样的。我认为，作为本世纪第一个十年到第二个十年之间的《民法典》，关注人文是有意义的，这与社会稳定、和谐有关；对个人的东西尊重的多一点，这也是一个历史过程和必然。与此同时，我们可以从立法者不由自主的一些规定中，看到《民法典》精神的某种转换，这种转换意味着《民法典》不纯粹是一个个人自由主义的法典，而是表达了集体主义色彩或者团体主义色彩的法典。

如果各位能从集体主义、团体主义的角度阅读《民法典》，你将不仅看到其中对个人人权利的一种约束，也会发现一种个体利益实现的新途径。这种机制如果运用得当，会非常有效，运用不当，则会伤及个人权利。因此，在《民法典》颁布了以后，我们很长时间品味其中的团体法规则，在团体法适用中，民法典还有很大的发展空间。

第四部分、问答环节

 【问题一】

陈建博士问：

根据尹老师所说的情势变更在我国适用的实证研究或者比较研究，有没有该原则适用的典型案例可以分享一下？

尹田教授答：

 【问题二】

陈建博士问：

在《民法典》体系下，不可抗力情势变更原则在法律适用上是否能够有效衔接？如果衔接，不可抗力与情势变更在理论上有二元立法和一元立法模式之分，两种模式的主要区别何在？《民法典》立法过程中这两种模式是怎样考虑的？

尹田教授答：

其实人们搞复杂了，不可抗力说的是一种客观事实，无法预见，即使预见了也无法抵御的那种外部的事实。情势变更说的是一种司法变更合同的法定理由。两者好像是二元一元，实则无关。不可抗力主要管的就是违约责任的免除的法定事由，违约方没有过错，免责，达到这个目的，这是不可抗力适用的主要范围。而情势变更原则，和不可抗力的区别在哪？首先一定是当事人无法预见的，这一点上和不可抗力的事由是一样的，但在情势变更原则适用的时候不要扯不可抗力，跟它没关系。如果经济危机，楼市泡沫等，这个算不可抗力吗？它有可能算，可能来自合同中算不算免责事由。算不算有可能构成情势变更原则？也有可能，因为社会也是经济动荡。但我们这个情势变更原则适用的场合和不可抗力作为免责事由适用的场合刚好相反，那边是不能履行合同违约责任的免除要解决，而情势变更原则适用的是能够履行合同，但是价格要做调整的这个问题。适用的条件、背景完全不一样，所以不要把它扯在一起，这两个事情没关系。

 【问题三】

陈建博士问：

合同不能履行与合同目的不能实现两者的关系区分的意义是什么？因为合同的目的在实践中经常被误读，合同当中有的会写上目的是什么，有的人不写，合同可能有直接目的，可能有间接目的，可能有近期目的，可能有远期目的。所以这个法律上讲的合同的目的和我们字面上理解的目的怎么区分？

谢鸿飞教授答：

在中国法中间讲合同的目的其实一般来说把它简化了，因为整体来看，如果我们笼统地说合同目的有两层，第一层是我为什么订立这个合同，经济动因或者社会动因。第二层目的，我在一个典型合同中间，比如我们现在在买卖合同中间，我买杯子的目的只是要取得杯子的所有权。其实在法律上我们通常讲的只是第二层目的，从这个角度来讲简化得很厉害。

    另外刚才陈老师讲的问题，还有一个问题特别有意思，就是这个合同不能履行的，它可能就是不能实现合同目的，这种情况下是不是一定要合同解除？第一种解决方式是，请求承担违约责任，这个时候和合同义务终止没有任何关系。第二种解决方式是，把这个合同解除，要求损害赔偿。但是这两种方法到底有什么差异？其实我发现了我们中国法没有做得很清楚。

叶林教授答：

 【问题四】

陈建博士问：

《合伙企业法》中的合伙协议如何订立？

叶林教授答：

《合伙企业法》关于合伙协议的规定，给当事人提供了巨大的自由空间，一般不会出现特别大的问题，加之，不同行业都逐渐推出不同的标准文本，从而在客观上有助于形成了一种行业约束。另外，在《合伙企业法》实施中，登记特别重要。因为新合伙人的加入、原合伙人的退出、合伙份额发生的转让中，如果不做细致的安排，尤其是不做登记，最后结果是，想加入的合伙人无法加入，想退出来的合伙人无法退出，这会诱发很多的责任，在这个环节上，我觉得要控制得好一点。

 【问题五】

陈建博士问：

合伙合同中意思自治与其他类型合同有何不同，是不是《合伙企业法》没有规定的，当事人可以自由约定吗？

叶林教授答：

我个人理解，自治空间确实非常大，《合同编》关于合伙合同的规定是开放性的，无论是合伙事务决定也好，无论是合伙事务决定的实施也好，当事人都可以敞开来约定。我担心的是，我们在没有实务经验的情况下，当事人或经验缺乏的律师草拟出一个协议，在实践中可能行不通，然而，我仍然觉得这个空间是巨大的。但是，有一些最基础的规则是不能或不宜改变的，比如连带责任、相互代理等规则。法律虽然没有说违反了相互代理和连带责任规则的约定无效，但如果完全按照当事人意思自治，作出非常特殊的约定，可能会与合伙合同的本质产生冲突，因此，要非常小心。除此以外，自由自治的空间是蛮大的。

中国仲裁法学研究会

China Academy of Arbitration Law