温世扬：集体经营性建设用地“同等入市”的法制革新

温世扬：中南财经政法大学法学院教授

中共中央十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（简称《决定》）提出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”这一改革目标的实现，有赖于一系列改革措施的协同推进，而相关法律制度的革新，则是实现这一目标的基础条件。

本文所称“集体经营性建设用地使用权流转”，是指包括《决定》所称“出让、租赁、入股”及《物权法》143条所称“转让、互换、出资、赠与或者抵押”在内的集体经营性建设用地使用权“入市”（“物权性流转”和“债权性流转”）的各种法律形式。

推进集体经营性建设用地使用权依法流转，具有重大的时代意义。然而，在集体经营性建设用地使用权流转的现实需求面前，我国现行立法却不能提供有效的制度供给。集体经营性建设用地流转所面临的法律困境主要表现在：

第一，集体建设用地“使用权”未获正名。在我国《物权法》中，作为用益物权的“建设用地使用权”客体被限定为“国家所有的土地”而不包含集体所有土地中的建设用地；对于后者，《物权法》第151条仅规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。可见，从文义上解释，《物权法》并未明确地将集体建设用地纳入“建设用地使用权”这一用益物权的范畴。不过，集体土地作为建设用地却是一种客观存在，《土地管理法》、《物权法》和相关行政规章均在特定条件下承认“集体建设用地使用权”。在城市化建设进程中，部分省市开展了集体建设用地流转试点，相关地方法规中也确立了“集体建设用地使用权”概念及其流转规则。

第二，集体经营性建设用地使用权流转未得到一般性承认。首先，从流转客体看，只有农村集体经济组织兴办的乡镇企业和农村集体经济组织与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办的乡镇企业才能经依法批准使用集体经营性建设用地，“集体经营性建设用地使用权流转”也以此类建设用地为限；其次，从流转方式看，前述集体经营性建设用地使用权不得自主流转和单独处分，只有在特定条件下才能发生被动移转。

第三，“小产权房”屡禁不绝，行政、司法无能为力。虽然国家建设主管部门一再宣称“小产权房”不受法律保护，并采取了一些遏制措施，但其仍在买卖双方的利益驱动下禁而不止，形成了巨大的存量和市场份额。对于“小产权房”买卖合同之效力判定，现行法律并不能提供明确的裁判依据。

集体经营性建设用地流转因《宪法》第10条及其体系效应而存在明显的制度障碍。

我国宪法第十条第一款关于“城市的土地属于国家所有”的规定，产生了深刻的体系效应：其一，以城、乡之分界定土地所有权归属。在“城市土地属于国家所有”的原则下，若农村成为城市规划区并实行全员“农转非”，原集体所有土地即随之成为国有土地，即集体土地整体“国有化”。其二，集体土地作为建设用地，仅限于兴办乡镇企业、村民建设住宅和乡镇、村公共设施和公益事业建设，集体所有土地被剥夺了成为城市建设用地的法律资格。

现行宪法关于“城市土地属于国家所有”的规定值得检讨。其一，“城市土地”是一个动态发展的概念，笼统规定为“国家所有”不符合现代法治原则和物权法精神。在现代法治国家，国有化是一种极其个别的现象，它不但应当符合严格的条件（如公共利益）和程序，并且只能具体、个别地实施，而不能通过立宪的方式对某一类财产实行普遍的、不限时的国有化。随着我国《物权法》的颁行，这一理念尤其应当得到彰显。其二，“城市土地属于国家所有”与我国城市化进程中城市土地权属的实际状况存在严重脱节。一些城市在急剧扩张的过程中并没有实现集体土地征收的全面覆盖或整体推进，因而形成了大量的“城中村”现象，使“城市土地属于国家所有”这一宪法规定与现实严重脱节，其规范效力和权威大打折扣。

出于推进经济发展和城镇化建设的需要，在国家有关部门支持和推动下，一些地方政府突破《土地管理法》等法律法规的规定。开展了集体建设用地中使用权流转的改革尝试。各试点省市颁发的相关规范性文件中，对集体建设用地使用权的流转范围、流转方式、流转程序、流转价格与收益分配等问题作了规定。有关集体建设用地使用权流转的地方改革实践，为在全国范围内建立集体建设用地使用权流转制度积累了宝贵的经验。然而，各地进行的此项改革试点也存在一定的局限性。其一，流转范围过窄。有的地区将集体建设用地使用权流转范围限定在城镇规划区外，甚至限定在特定的试点乡镇，并且一概禁止集体建设用地用于房地产开发和住宅建设。其二，流转方式层次不清。各试点地区规范性文件未对集体建设用地使用权的物权性流转和债权性流转作出区分，这不但不符合民法原理，且可能导致法律适用的困难。其三，流转程序存在瑕疵。一些试点地区的规范性文件规定，出让乡镇农民集体建设用地无须集体成员表决乡镇集体经济组织或者乡镇人民政府即可做出决定；各试点地区对集体建设用地流转的规定基本没有考虑被流转集体土地的利用状况，忽视了相关用益物权人的意愿。其四，收益分配机制不完善。除个别省市作出原则性规定外，各试点地区并未就集体建设用地使用权流转收益分配确立具体规则，集体成员和用益物权人权益缺乏有效保障。

为实现集体经营性建设用地“同等入市”，应从以下几个方面提供法制保障：

第一，明确“集体建设用地使用权”的用益物权地位。确立集体建设用地使用权的物权地位，是集体建设用地“同等入市”的前提。依物权法定原则，物权的种类和内容由法律规定。因此，须对《物权法》作出适当修改，将集体建设用地使用权纳入“建设用地使用权”范畴，从而实现国有和集体两类建设用地的“同地同权”。具体而言，《物权法》第135条可修改为：“建设用地使用权人依法对国家所有或集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”。若考虑到《物权法》的修改短期内难以启动，可借《土地管理法》修改之机，在该法中明确集体建设用地使用权的物权属性。

第二，排除集体经营性建设用地（使用权）流转的法律障碍。一是宪法困境之纾解。针对宪法第10条第1款规定所带来的实践困境， “释宪”并非解决这一问题的可行途径，“修宪”则是消解这一困境的必由之路。具体而言，宪法第10条第1款可以修正为：“城市土地属于国家所有，已经属于集体所有的除外”。二是相关法律、行政法规和规章之修订。鉴于《土地管理法》第43条第1款已成为集体经营性建设用地入市流转的主要法律障碍，在修法时该款应予废除；《城市房地产管理法》第9条之规定也应废止，同时增设有关城市规划区内集体建设用地管理之规定。在此基础上，《土地管理法实施条例》、《确认土地所有权和使用权的若干规定》、《土地登记规则》等行政法规、规章中关于集体土地“国有化”的规定也应当废除，与集体经营性建设用地流转制度目标相悖的地方法规亦应及时清除。

第三，构建集体经营性建设用地（使用权）流转的规则体系。集体经营性建设用地（使用权）流转的规则体系，应当包含以下内容：（1）流转对象与目的。集体经营性建设用地流转的对象，即土地利用总体规划和城乡、村镇土地利用规划中确定的“集体经营性建设用地”。在流转目的上，也应体现其“经营性”，即包括各类工商业建设和商品住宅开发建设用地，而不应设特别限制。（2）流转方式。建设用地使用权流转方式应包含初次流转和再流转。初次流转即集体经营性建设用地使用权出让，应由集体土地所有人与集体经营性建设用地使用人订立《集体经营性建设用地使用权出让合同》，并通过登记赋予受让人集体经营性建设用地使用权，由此形成集体经营性建设用地流转一级市场。再次流转即集体经营性建设用地使用权的初始权利人将其权利让与他人或作出其他法律处分，包括转让、赠与、入股、抵押、出租等，其法律后果为物权变动（或称物权型流转，如转让、入股）或债权性让渡（或称债权型流转，如出租）。（3）流转程序。集体经营性建设用地使用权因其流转方式不同应实行不同的程序规制，但总体上均应包含决策机制、合同规范和流转登记等内容。（4）流转收益分配。在集体建设用地流转收益分配的制度设计中，应妥善处理以下两组关系：一是集体与成员的关系。流转收益的分配方案应通过集体内部民主程序决定，但应通过立法予以适当规制，以保障集体成员的合法权益。二是所有权人与用益物权人及其他合法使用人的关系。已设立用益物权（如土地承包经营权、宅基地使用权）或以租赁等方式授权他人使用的集体建设用地发生流转时，在收益分配上应兼顾所有人与用益物权人和其他合法使用人利益。

第四，完善集体经营性建设用地（使用权）流转的配套制度。一是集体土地征收制度的完善。尽管《土地管理法》和《物权法》对土地征收都作了原则性规定，但由于缺乏具体的认定标准和严格的程序规制，征收制度往往被滥用，征收土地大量用于商业开发，沦为一些地方政府推行“土地财政”、与民争利的工具，这对集体经营性建设用地“同等入市”构成了重大威胁，征收与“直接入市”将形成此消彼长的关系。因此，作为《物权法》的重要配套制度，集体土地征收制度的改革与完善已刻不容缓。二是土地规划制度的完善。土地利用总体规划实质上构成了对土地所有权行使的限制，即行政行为对私权的干预，其行使应受到比例原则和利益平衡原则的规制，以维护相对人的正当权益。为此，集体土地规划制度应从集体经营性建设用地的规划面积扩容、规划编制程序的正当化、相对人救济制度的构建等方面加以完善。三是集体建设用地流转市场体系的构建。首先，需要搭建集体建设用地交易平台。其次，要完善集体建设用地价值评估机制。再次，要完善与集体建设用地流转相关的信息中介服务、法律咨询服务、融资和保险等金融服务体系。

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