首次提出“宜用律师”建议 | 王正志谈“沈家本与律师制度”
沈家本与律师制度
王正志
律师制度于我国而言，其萌芽于清末，由沈家本主持编撰的《大清刑事民事诉讼法草案》通过梳理沈家本修律成果中关于律师制度的规定，探究其关于律师制度的构想。尽管沈家本构想的律师制度并未落地，但探寻其失败原因仍能够以史为鉴，为当代的法律改革以及我国法律职业共同体的长远发展提供经验。
沈家本(1840-1913年)，字子惇，又作子敦，号寄簃，清末著名法学家和立法专家。沈家本之父就职于刑部，其尽职尽责、秉公执法的为官作风对少年时期的沈家本多有影响。24岁时他即进入刑部，并于43岁考中进士以本部郎中即用，从此专心法律之学。
沈家本升任刑部主事官之际，正是清朝国力最为衰微之时。他认识到“不行变法无以强国，不兴新学无以救民”，改革旧制成为挽救国运的出路。沈家本因“久在秋曹，刑名精熟”而受到举荐，被朝廷委以修律的大任。他将西法的先进之处与中国传统法制的精华融会贯通，“博稽中外，会通中西”；他主张废除酷刑，变“刻酷”之法为“仁慈”之法；他请求朝廷为修律经费拨款，用于聘请专家、赴外考察，并设立专门的法律学堂，培养法律人才。虽然沈家本的多数修律成果仅仅停留在草案阶段而未得以真正施行，但其制定本身已经具有开创性意义。
一是首次建议“宜用律师”。沈家本在《进呈诉讼律拟请先行试办折》中首次提出“宜用律师”的建议，并在《大清刑事民事诉讼法草案》《大清刑事诉讼律草案》与《大清民事诉讼律草案》三部草案中对律师制度作出详尽规定。
二是对于培养法律人才、壮大律师队伍的构想。在沈家本的构想中，律师作为一类专业的人才，应当在法律学堂接受专门教育，具备专业的法律素养与良善的道德品质；考虑到人才培养不能一蹴而就，他又提出“遴选各该省刑幕之合格者，拨入学堂，专精斯业，俟考取后，酌量录用，并给予官阶，以资鼓励”，从而丰富国家的法律人才储备。1906年，沈家本主持开办京师法律学堂，开启了较为正规、系统的法学教育。
三是明晰律师的职业定位。
(1)刑民诉讼：沈家本一改刑民不分、诸法合体的旧制，分别起草《大清刑事诉讼律草案》与《大清民事诉讼律草案》，明确律师在刑事诉讼中“辩护人”与民事诉讼中“代理人”或“辅佐人”的不同定位，并相应地规定了律师在刑事与民事诉讼中不同的权利义务。虽称谓与诉讼任务各异，但律师在刑民两种诉讼中均以维护当事人的利益为其共同的职责。
(2)法律援助：“若遇重大案件，即由国家拨予律师，贫民或由救助会派律师代伸权利，不取报酬补助，于公私之交，实非浅鲜。”(《进呈诉讼律拟请先行试办折》)对于特殊案件和经济困难的当事人提供无偿的法律援助，律师肩负起维护社会公益的责任。
(3)维护民族利益：沈家本关于律师职业正当性的论述中，爱国主义的话语发挥了重要作用。据记载，外籍律师在租界的活动相当活跃，且无论是华人还是西人，对簿公堂时所聘律师均为外籍，鲜有国人出任律师。沈家本指出：“夫以华人讼案借外人辩护，已觉扦格不通，即使遇有交涉事件，请其伸诉，亦断无助他人而抑同类之理”(《进呈诉讼律拟请先行试办折》)。华人聘请外籍律师，难保外籍律师没有偏袒私心，惟有通过国人律师对涉外纠纷中的华人当事人进行帮助，才能与之对抗，维护民族利益。
四是深刻认识历史制度的长远意义：律师制度是司法公正的重要保障。沈家本特别强调律师的“代言”功能，律师的作用集中于双方对簿公堂阶段，而非仅仅停留在诉前撰写书状等材料。“盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜。”(《进呈诉讼律拟请先行试办折》)“其职务实为公法上之职务，以能达民刑诉讼之目的，而收良善之结果为贵，不徒以谋当事人之利益为能。”律师通过引导堂上发言、代理发问与辩驳，协助司法官明辨事实、还原真相，具有保障司法公正的作用。
《大清刑事民事诉讼法草案》将律师制度规定于第四章“刑民事通用规定”之下独立的“律师”一节，以九个条文对律师的从业资格、应尽职责、违纪处分等内容作出规定。
第199条：“凡律师俱准在各公堂为人辩案。”讼师的活动集中于诉前准备阶段，主要业务是代写各类书状，无法实现对当事人的全过程法律帮助；而律师可以出庭辩论，“代理一切质问、对诘、复问各事宜”，发挥“代言”功能。
第200条：“凡律师欲为人办案，须在法律学堂考取入格，给有堪为律师文凭。该律师亲自持往该省之高等公堂呈请核验，并自行立誓，概无假冒情形，且须有与该律师相识之殷实人二名立誓，具保证该律师品行端正、人凭相符，方准该律师在高等公堂或各属公堂办案。”
根据本条规定，取得律师文凭需要经过法律学堂培训并通过考试，取得出庭资格还需要额外提出申请并经过本人宣誓、他人担保两步。严格的条件与程序保证了律师队伍的质量，其中关于宣示与担保的规定也反映出了对律师职业道德的约束。
第202条：“如该公堂允准之后，该律师应照下列各项矢誓：一、不在公堂作伪或许人作伪；二、不故意唆讼或助人诬控；三、不因私利私怨倾陷他人；四、尽分内之责，代受托之人辩护，然仍应恪守法律。”
本条规定律师不得弄虚作假、不得挑唆他人诉讼、不得诬告他人或帮助他人诬告，几项消极义务再次体现出对律师品德的强调，其中所使用的“唆讼”“诬控”“倾陷”等词常见于历朝历代律法对讼师的禁止性规定中。本条同时规定律师的积极义务，律师的职责以维护请托人利益为先，在遵守法律的前提下为请托人进行辩护。
第204条：“律师在公堂应尽之责如下：如为原告律师：一、代原告缮具控词及各项须呈之件，以备呈上公堂；二、须同原告上堂办理所控事件；三、于审案时将原告所控之事代为上陈，然后当堂质问原告及其证人，如被告对诘该原告及其证人前，该律师随后亦可覆问。四、被告或其律师向堂上申辩后，原告律师可将被告或其律师所申辩之理向堂上解释辩驳。如为被告律师：一、代被告缮覆辩词，详细诉辩所控事件，并检其有益于被告各证据，以备呈上公堂；二、同被告上堂辩护其案，及留心料理，务使公堂审讯该案悉合证据，依律裁判；三、代被告对诘问原告及证人；四、原告及其证人供词已毕，该律师须将被告辩词陈其大略，然后唤被告之证人；五、供词毕，然后该律师将被告辩词尽情援据例案伸论，毋使屈抑。”
本条详细规定了原告律师与被告律师的应尽义务，包括撰写各类书面材料、收集证据、与当事人一同出席法庭、代当事人在法庭上发问或陈述辩词等。从该条即可得见沈家本对于律师制度保障司法公正的认识：一方面，他强调律师应当通过引导发言与庭上辩论，使原告与被告的供词同事实相符，从而辨明事实，使司法官作出正确的裁断，防止冤案的发生；另一方面，他也看到了在法庭上引入司法官以外专业人士的积极意义，律师可以监督法庭严格依律裁判、依法断案，防止司法官一人形成专断。
第205条：“凡通商口岸公堂中外交涉之案，有外国官陪审者，亦可准外国律师上堂为人辩案。”该条对外国律师在中国活动的合法性予以承认。对比民初的《律师暂行章程》直接规定外国人不得在中国法院执行律师职务，《大清刑事民事诉讼法草案》在对待外国律师的态度上颇具开放精神。
在提供法律服务的意义上，讼师是当时定位上最接近律师的群体。沈家本通过阐释律师在维护当事人私益、提供公益服务、在涉外斗争中维护国家与民族利益等方面的积极作用，使律师得到官方认可，其存在的正当性得到法律上的承认。
律师职业共同体就此萌芽。沈家本时代之前，讼师队伍缺乏规范管理，整体素质良莠不齐。沈家本首次提出通过教育与考试对律师进行准入控制和规范管理，从而打造一个兼具法律专业知识与良善道德品质的职业团体，对打消人们对律师的疑虑与偏见、改善律师队伍形象发挥了积极作用，律师成为一种体面的职业，这对于加深律师之间的身份认同也具有重大意义。
律师登上公堂，突破传统的审判模式，使诉讼进入了新的发展轨道，成为司法公正的重要保障。在审判方式上，传统模式下司法官一人高居堂上作出决断，不容许任何人干扰其意见，而原告与被告都只能接受审问与发落；律师制度允许司法官与双方之外的人进入法庭，通过公堂上的辩论左右审判的进程，并影响司法官最终意见的形成，从而打破司法专断，是司法文明的巨大进步。
“清末律师制度尚未采用，虽初具规模，亦徒有其名而已”。律师制度虽设想宏大，但《大清刑事民事诉讼法草案》与两部刑事与民事诉讼律草案却未得施行。究其失败原因，大致包括：
一是来自传统诉讼文化的阻挠。思想上的进步可以拉动社会变革，然而如果思想过分超前于时代发展、脱离了社会历史的土壤，未能施行就成为其必然的结局。从《大清律例》到《大清刑事民事诉讼法草案》、从讼师“与犯人同罪”到律师“俱准在各公堂为人辩案”，法律上对讼师与律师的评价转变之突兀令人一时无法接受。观念的改变不是一蹴而就的，即使改变了称谓，也难以改变长久根植于人们心中的印象。如何平稳地实现讼师向律师的过渡是对立法技术的一次巨大考验，《大清刑事民事诉讼法草案》在这一问题上显然缺少了一些耐心与缓冲。
二是宗法制度之下人分等级、人有高低贵贱的观念与律师制度相悖，且这一观念在当时国人心中根深蒂固。仅仅在形式上有了律师制度，而没有平等、权利本位等法律思想和文化的支撑，则无法真正实现律师制度。
三是清政府决策层的犹豫不决。封建礼教是清王朝统治的根基和工具，清政府缺乏彻底改革的决心，在决策上犹豫不决，法律改革自然难以推进，沈家本对律师制度的构想也只能停留在萌芽阶段。
我国现行的人民律师制度源自1980年8月第五届全国人大常委会第十五次会议正式通过的《中华人民共和国律师暂行条例》，该条例对新中国律师制度作了系统、详尽的规定。至今我国律师制度恢复重建40多年取得了历史性成就，最根本的一点，就是坚持党的领导，这是被实践证明的真理。我国律师制度诞生于中国政治、经济、社会土壤，在中国特色社会主义法治实践中迅速发展，在服务党和国家的目标任务中不断完善。坚持党的领导，是我国律师制度最大的优势，也是我国律师制度区别于西方国家律师制度的根本所在。
王正志 高文律师事务所合伙人/律师
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来源 | 中国律师
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