《法治现代化研究》2022年第3期要目

《法治现代化研究》2022年第3期要目

【特稿】

1.此“法家”非彼“法家”：古籍所称“法家”词义考析

作者：俞荣根（西南政法大学）

内容提要：从四库古籍和古代法律文献序跋中搜得123次“法家”用例，考其词义，可分三类：学术史上之学派名称，律学、刑幕学、司法检验学等刑名之学，典狱之官。典狱之官这一“法家”新义，泛指古代刑事司法官吏，作为一种职业名称，系《四库全书总目》之“法家类”提要所未揭示。这三类“法家”词义均非先秦诸子百家中“法家”的原型含义，即“此‘法家’非彼‘法家’”。窥此一斑，可以印证中国古代之主流思想和居统治地位的意识形态为儒家思想，先秦法家学说被秦汉以后的儒学所吸融；中国古代法和中华法系远不限于“律令法”与“律令体制”，而是由礼典、律典、礼俗习惯法构成的“礼法体制”；从刑事法，即律典的角度而言，瞿同祖先生所谓的“中国法律之儒家化”，乃是不刊之论，而今日中国之现代法治绝不是法家之治。

关键词：法家学派；刑名法术；典狱之官；礼法体制

2.当事人适格的现代化转型

作者：汤维建（中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：当事人适格的定义应当置于实体法、诉讼法和宪法三个层面来综合界定，由此发掘出当事人适格的多重制度功能。当事人适格的法益基础是诉讼实施权，诉讼实施权又来源于处分权、管理权和法之利益。对当事人适格与否应当按照私法判断模型和公法判断模型的“两阶结构”进行司法判断，并应当用判决对当事人不适格进行实体性驳回。我国目前的当事人适格制度存在诸多弊端，包括将当事人适格作为起诉条件对待，人为抬高当事人起诉门槛；对当事人适格进行审查和判断的程序缺乏确定性和体系性；对当事人不适格没有多元、灵活的处置方式；对当事人不适格的最终处置模式没有明确规范；等等。为此，未来民事诉讼法修改时应当围绕问题进行针对性地回应和展开。

关键词：当事人适格；正当当事人；现代化转型；诉讼实施权；诉之利益

【专栏：习近平法治思想研究】

3.论习近平法治思想对我国宪法发展性法理逻辑的阐释及其启示

作者：张小帅（中国浦东干部学院）

内容提要：我国宪法发展史是中国近现代史的一个缩影，新中国宪法发展史是党领导人民进行社会主义建设的一个缩影，现行宪法发展史是党领导人民进行改革开放事业的一个缩影。习近平总书记高度重视宪法在党治国理政中的重要作用，强调要依宪治国、依宪执政。习近平法治思想中关于依宪治国、依宪执政的重要论述系统回顾了我国宪法的发展历程，精确概括了这些宪法所发挥的历史作用，深刻揭示了我国宪法发展所遵循的法理逻辑，对于推动我国现行宪法的进一步发展具有重要指导意义。

关键词：习近平法治思想；宪法发展；“八二宪法”；宪法修改；宪法解释

【主题研讨：十八大以来法学研究与法治建设成就】

4.新时代中国立法的主要特征

作者：王腊生（江苏省第十三届人民代表大会法制委员会、南京师范大学中国法治现代化研究院）

内容提要：党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央提出了一系列全面依法治国新理念新思想新战略，标志着我国立法工作进入新时代。新时代中国立法最本质的特征是以习近平法治思想作为根本遵循和指导。具体而言，新时代中国立法通过修改宪法和党章，全面加强党的领导；立法的引领推动作用得到充分发挥；立法的内容体系不断完善；科学立法、民主立法、依法立法的立法理念目标得到明确；立法体制机制不断健全；立法监督举措不断完善。

关键词：新时代；立法；习近平法治思想；立法监督

5.党的十八大以来我国网络法治建设的成就与经验

作者：刘灿华（中国社会科学院文化法制研究中心）

内容提要：党的十八大以来，在全面依法治国和网络强国建设实践中，我国加强了网络法治建设的顶层设计，加快推进网络法治建设，取得了一系列重大成就，积累了宝贵的实践经验。坚持科学的顶层设计和加快立法、专项执法、创新司法、全网普法是推进网络法治建设的基本经验。健全网络法治建设的顶层设计机制，初步形成网络法律规范体系，健全网络执法机制，提升依法管网与依法行政能力，推进网络司法改革，提升司法能力，完善网络司法规则，落实网络普法责任制，推进网络企业合规文化建设等是推进网络法治建设取得的主要成就。

关键词：网络法治；网络法律体系；网络执法；网络司法；全网普法

6.党的十八大以来中国司法研究的发展与反思

作者：侯学宾、马智勇（吉林大学法学院）

内容提要：党的十八大以来，以党的十八届三中全会、十八届四中全会提出的司法体制改革工作为中心，中国司法研究取得了长足发展，表现为司法研究人员多样化、司法研究方向精细化、司法研究内容系统化、司法研究方法科学化。与此同时，针对司法原理、司法组织、司法程序和司法人事领域中的诸多议题，学界也产出了许多具有理论价值和实践意义的学术成果。中国司法研究取得的进展得益于党和国家的高度重视，坚持实事求是、理论联系实际的立场，坚持马克思主义的方法论，坚持博采众长、以我为主的学术态度。加强不同学科之间的交流与合作，加强对司法规律和司法理论的总结和研究，加强对中国司法的经验分析、讲好中国故事是未来中国司法研究走向系统化的努力方向。

关键词：司法研究；司法原理；司法组织；司法程序；司法人事

7.十八大以来党内法规研究探析

——基于文献数据的分析

作者：张瑞祥（南京师范大学法学院、江苏省纪委监委）

内容提要：党内法规研究是党内法规制度建设的重要内容和重要保障。本文运用数据分析技术，从文献发表情况、作者、机构、发表刊物、研究热点等多个角度对2012—2022年间“中国知网”（CNKI）学术数据中收录的核心期刊论文进行研究分析。分析表明，党的十八大召开后，党内法规制度研究成果迅速增加。当前党内法规研究领域学者的关注点集中在党内法规、中国共产党、全面从严治党、依法治党、党内法规制度等关键词，但作为跨领域跨部门学科，目前研究者之间的合作较为松散。

关键词：党内法规制度；十八大；数据分析

【专题研究】

8.合宪性审查制度建设的理论逻辑与中国方案

作者：李少文（中共中央党校[国家行政学院]政法教研部）

内容提要：司法化和民主化是合宪性审查制度建设的两种不同理论逻辑。其中，宪法司法化是西方宪法体制下的选择，与多数式民主、对抗式权力、制衡式政治、法官型国家结合在一起，美国是代表性范例。自美国向外扩散的宪法司法化呈现出逐渐减弱的特点，德国宪法法院、法国宪法委员会、英联邦国家弱司法审查和转型国家弱法院等模式皆是其表现。基于对多数民主和对抗政治的反思，审议民主理论逐渐兴起。这也带来了宪法秩序塑造的重心向立法权转移的趋势，启示了宪法司法化之外的合宪性审查制度建设道路，即宪法民主化模式。我国以全国人大宪法和法律委员会为中心推进合宪性审查，以完善民主过程和提升法律品质为重点，以合宪审议为主要内容，形成了集中、统一、权威、专业、高效的工作型合宪性审查制度模式，具有重要的理论与实践意义。

关键词：司法审查；审议民主；宪法工程；合宪性审查

9.论数字经济时代的反垄断临时措施

作者：王健、姜厚辰（浙江理工大学法政学院，浙江理工大学竞争法律与政策研究中心）

内容提要：传统以金钱罚为核心的反垄断制裁手段无论是在处罚力度上还是威慑力上均有不足。临时措施是重要的反垄断制裁手段之一，但因其启动标准过高、操作难度较大等特征导致在实践中适用十分艰难。数字经济时代的到来给各国的反垄断工作带来了巨大挑战，反垄断执法机构在分析数字市场特点的同时，考虑重启临时措施作为加强数字市场反垄断规制的重要工具。我国数字经济的发展处于全球前列，互联网平台垄断现象频出，以金钱罚为核心的反垄断制裁手段同样也显现了其局限性。这些现状要求我国反垄断执法机构更新制裁手段，有必要借鉴各国反垄断临时措施立法，从而构建我国的反垄断临时措施制度，以加强数字经济的反垄断规制。

关键词：数字经济；反垄断制裁；临时措施；制度构建

10.监察委移送起诉案件补充调查程序的缺陷及其完善

作者：拜荣静、孙晶晶（兰州大学法学院）

内容提要：由于程序的“回流”本就属于正常程序的异常安置，因此补充调查程序是最能体现监察调查与审查起诉程序衔接是否顺畅的制度。在对检察机关审查起诉退回补充侦查机制的实践运行过程中存在的问题进行反思的基础上，充分考虑监察调查程序的特殊性，为监察委移送起诉案件补充调查程序的完善与优化提供思考方向，以推进我国监察调查程序与诉讼程序的有效衔接。

关键词：监察委；调查权；补充调查；对策

11.论认罪认罚案件量刑建议的裁判拘束力及其保障

——以刑事诉讼法第201条的解释为中心

作者：刘金松（中国政法大学）

内容提要：刑事诉讼法第201条赋予了认罪认罚案件量刑建议在一定程度上的裁判拘束力。法院“一般应当采纳”量刑建议是履行法定从宽义务的要求，接受“修正的递进情形说”可以更好地处理第201条第1款和第2款的关系，从而明确厘清不予采纳量刑建议的例外情形。在认罪认罚从宽制度无差别地适用于所有类型案件的情况下，为维护量刑建议的裁判拘束力，检察院应当将轻罪案件作为确定刑量刑建议的主要空间，而在重罪案件中提出幅度刑量刑建议。“明显不当条款”应当被解释成为被告人利益而设置的，是对量刑建议裁判拘束力的进一步维护，“明显”不当要素的体系解释要求法院对量刑建议秉持“适度容错”的立场，量刑建议明显不当时的“调整程序”、被告人提出异议应当有理有据、法院履行适用“明显不当条款”时的特殊论证义务，可以有效防止法官对第2款的恣意适用。

关键词：认罪认罚从宽；量刑建议；裁判拘束力；一般应当采纳；“余金平案”

12.动物福利法的域外适用：欧盟经验、国际法理与中国应对

作者：杜涛、周美华（华东政法大学国际法学院、金砖国家法律研究院，华东政法大学国际法学院）

内容提要：“种牛出口运输案”和“欧洲化妆品原料联合会案”标志着欧盟动物福利法的域外适用。从国际法的角度来看，欧盟动物福利法的域外适用并不违反国际法上的域外管辖权原则。从欧盟法的角度来看，欧洲法院是欧盟动物福利法域外适用的幕后推手，一方面，通过支持欧盟动物福利法域外适用的司法判例，欧洲法院补充了欧盟立法机关对欧盟动物福利法域外适用的立法意图；另一方面，为了避免管辖权的重叠与法律冲突，欧洲法院充分利用等效性原则来淡化法律域外适用的负面效果。在新冠肺炎疫情全球大流行的背景下，我国应当借鉴欧盟动物福利法域外适用的经验，建立和健全我国动物福利法律体系，适时推进我国动物福利法的域外适用，灵活处理我国动物福利法域外适用的法律冲突。

关键词：欧盟；动物福利；动物运输保护条例；域外适用

【域外法学】

13.论放火罪相关问题

作者：[日]桥爪隆 著、王昭武 译（日本东京大学大学院法学政治学研究科，云南大学法学院）

内容提要：放火罪包括向现住建筑物等放火罪、向非现住建筑物等放火罪以及向建筑物等以外之物放火罪。判断是否具有“现住性”，应该以是否存在作为居所使用的实质为出发点，居住者之居住意思的持续性也属于重要的判断材料，不过，基本应排除“内部有人的可能性”的场合，就存在例外地否定现住性的余地。有关建筑物的整体性，大多是在现住、现在部分与非现住、非现在部分连在一起（或者相邻）之时，作为是否成立向现住建筑物等放火罪的问题来探讨。一般而言，只要存在物理上的整体性或者功能上的整体性，就能够肯定建筑物的整体性。对阻燃性建筑物而言，只有同时缺少延烧的可能性与功能上的整体性，才例外地否定现住性、现在性。放火罪的本质是公共危险犯，因此，对于“烧毁”概念的理解，应该以“独立燃烧说”为前提，同时要求存在某种程度持续燃烧的可能性；所谓“公共危险”，也不限于延烧至特定建筑物等的危险，还包括针对不特定或者多数人的生命、身体，或者特定建筑物等之外的财产的危险。

关键词：放火罪；现住性；建筑物整体性；烧毁；公共危险

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 韩爽

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