编者按

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目 次

第二讲 罪刑法定原则

一、罪刑法定原则概述

二、罪刑法定原则的历史渊源

三、罪刑法定原则的思想基础

四、罪刑法定原则的内容

（一）形式的侧面

（二）实质的侧面

五、罪刑法定原则面临的现代挑战

一、罪刑法定原则的概述

我国刑法规定了三项基本原则：《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”第4条规定了适用刑法人人平等原则：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”该原则是宪法上法律面前人人平等原则在刑法上的具体化。第5条规定了罪责刑相适应原则：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”众所周知，每一个部门法都有其最为重要的原则。例如，诚实信用原则是民法最重要的原则。对于刑法而言，毫无疑问，罪刑法定原则是“帝王条款”。

从历史上看，1801年左右，德国刑法学家费尔巴哈在他的教科书中首次明确地使用拉丁语“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”（Nullum Crimen Sine Lege, Nulla Poena Sine Lege）来表述罪刑法定原则。这是罪刑法定原则最经典的表述方式，很显然，它是从消极层面来界定罪刑法定原则：罪刑法定原则的功能是禁止法无明文规定情形下的入罪，但并不限制法有明文规定下的出罪。从表面上看，我国刑法对于罪刑法定原则的表述与经典的罪刑法定原则的表述有所不同，这主要体现在我国《刑法》第3条前半段，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。从条文的字面含义来看，似乎意味着只要是法律明文规定为犯罪行为的，就要依照法律定罪处刑。但是，这样一来，我国刑法的罪刑法定原则就与经典的罪刑法定原则的表述方式产生冲突了。因此，这里的问题是，我们应该如何理解我国《刑法》第3条的前半段与后半段的关系呢？

对此，我国刑法学界有一种观点认为：我国刑法的罪刑法定表述的确有别于经典罪刑法定原则表述，前半段是所谓积极的罪刑法定原则，后半段是消极的罪刑法定原则。例如何秉松教授认为：“积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权惩罚犯罪，保护人权与约束刑罚权，防止滥用，保障人权的统一，这就是罪刑法定原则的全面的正确的含义。”

与此不同，刘艳红教授认为：《刑法》第3条前半段并不是罪刑法定原则的表述，而后半段才是罪刑法定原则，因此前半段是多余的。对此，张明楷教授指出：《刑法》第3条后半段是对罪刑法定原则的规定，但是前半段不是对于罪刑法定原则的规定，罪刑法定原则从其本源上讲仅包含《刑法》第3条后半段的内容。第3条前半段的规定是针对我国刑法分则的特点，为了防止司法人员任意出罪所作的规定，是为了突出刑法法益保护机能，而后半段则是为了突出人权保障的功能，综合来看，《刑法》第3条前后两段是为了实现法益保护和人权保障机能的平衡与调和。

与上述几种观点不同，陈兴良教授指出：如果我们在前半段增加“只有”“才能”这两个连接词，即“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑”，前半段和后半段的含义就是完全相同的。陈兴良教授进一步指出，通过调整我国《刑法》第3条前后两段的顺序，可以使罪刑法定原则更为明确，即“法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚；法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。

我赞成陈兴良教授的观点。这种观点可以在全国人大常委会法工委刑法室编的《中华人民共和国刑法释义》中找到支持性观点：“本条规定的罪刑法定的内容有两个方面：一方面是只有法律将某一行为明文规定为犯罪，才能对这种行为定罪判刑，而且必须依照法律的规定定罪判刑。另一方面，凡是法律对某一行为没有规定为犯罪的，对这种行为就不能定罪判刑。这是一个问题的两个方面。”换言之，我国《刑法》第3条前后两段之间并不存在逻辑冲突，当前半段增加“只有……才能”的连接词之后，就可以实现与经典的罪刑法定原则的统一。所谓积极的罪刑法定原则的观点，自然就不能成立了。

二、罪刑法定原则的历史渊源

从思想渊源上看，罪刑法定原则最早可追溯到1215年英国《大宪章》。1215年英国《大宪章》第39条规定：对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或者放逐出境，不得采取任何方法使之破产、不得施加暴力、不得使其入狱。虽然这个条文更多是关于正当程序的规定，但它包含着罪刑法定原则的内核。真正提出罪刑法定原则的是17、18世纪欧洲的包括贝卡利亚在内的启蒙思想家们，他们在反对封建的罪刑擅断的过程中提出了罪刑法定原则。例如贝卡利亚的名著《论犯罪与刑罚》中明确提出了罪刑法定原则：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”

在启蒙思想家的努力下，罪刑法定原则实现了从思想到现实的转化。1789年法国《人权宣言》第8条规定：“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律、不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”这是罪刑法定原则最早在法律文本上的体现。最早在刑法上规定罪刑法定原则的是1810年《法国刑法典》第4条，该条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”自此以后，罪刑法定原则逐渐在许多欧陆国家的刑法典中得到确立。

我国1979年《刑法》第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。”从法律条文来看，1979年《刑法》是承认类推制度的，在逻辑上等于否定了罪刑法定原则。但实际上，从1979年《刑法》到1997年《刑法》这段时期，援引1979年《刑法》第79条的规定，报请最高人民法院核准的类推案件数量是非常少的。我国1997年《刑法》确立了罪刑法定原则，第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”至此，作为现代刑法“帝王条款”的罪刑法定原则在我国刑法上得以正式确立。

三、罪刑法定的思想基础

从理论上看，罪刑法定原则的思想基础在于三权分立说、心理强制说、民主主义与自由主义。

第一，三权分立理论。根据三权分立理论，立法、司法、行政三种权力由不同的人、不同的国家机关分掌，才能保障三种权力相互制约、相互平衡，保证三种权力有条不紊地协调运行。因此，规定犯罪与刑罚的权力归属于立法机关，司法机关不得创设犯罪与刑罚，只得根据立法机关制定的刑法进行审判，而行政机关应当根据立法机关的立法严格执法。

第二，心理强制说。心理强制说是由德国著名刑法学家费尔巴哈提出的。该学说认为，一切犯罪的心理成因均在于人的感性之中，人们对行为的快感或者对行为所产生的快感的欲望驱使其实施犯罪行为。因此，为了抑制这种感性，就需要使人们知道，因实施犯罪行为而受刑罚处罚所形成的痛苦，大于因犯罪行为本身所产生的快感。如果在法律上规定有犯罪必有刑罚，人们就会基于愉快与不愉快的合理计算选择自己的行为，即为了避免刑罚所产生的大的不愉快，而选择因抑制犯罪行为所导致的小的不愉快。

第三，民主主义。民主主义认为，国家的重要事务应由人民自己决定，各种法律应由人民自己制定。刑法关系每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项，应当由人民或者人民的代议机关决定。

第四，自由主义。自由主义认为，为了保障人权，不致阻碍公民的自由行为，又不会导致公民产生不安感，就要使公民事先能够预测自己行为的性质与后果，因此，对什么是犯罪，对犯罪给予何种处罚，必须事先作出明文规定。只有这样才能保障公民的自由，从而保障人权。

四、罪刑法定原则的基本内容

罪刑法定原则的基本内容分为形式的侧面和实质的侧面。形式的侧面主要体现为罪刑法定原则对司法权的限制，这是经典的罪刑法定原则的内容。晚近以来，在此基础上，罪刑法定原则又发展出实质的侧面，它主要体现为对立法权的限制。

（一）形式的侧面

罪刑法定原则形式侧面主要包括以下内容：

第一，成文法主义。成文法主义的基本思想是：规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。成文法主义可以从四个方面加以理解：

1.规定犯罪与刑罚的必须是成文的法律。因为只有成文的法律才能给予公民明确的警示，告诉公民行为的界限、什么是犯罪以及相关犯罪行为应当被判处多重的刑罚。

2.立法机关通过文字制定犯罪与刑罚，排斥行政法规制定犯罪与刑罚。换言之，能够规定犯罪与刑罚的法律位阶非常高，通常具有基本法律的属性，不允许行政法规来规定犯罪与刑罚。

3.排斥判例法。在成文法国家，判例不得作为创设犯罪与刑罚的根据，但并不排斥解释刑法时援引判例。

4.排斥习惯法。与判例法被排斥的原因相同，因为习惯多为口口相传，因此具有不确定性，与成文法主义互相矛盾。需要注意的是，我国《刑法》第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”这主要是考虑到我国的民族自治地方存在很多不同于汉族的民族习惯。但是，迄今为止，没有任何一个民族自治区或省的人民代表大会向全国人大常委会报备过这样的变通性规定，因此，从法理上讲，除特别行政区以外，我国《刑法》在全国范围内具有普遍的适用性。但是，这并不意味着司法实践中民族习惯或习惯法不发生作用。例如，我国《刑法》第258条规定了重婚罪，但哈尼族、蒙古族、藏族等存在兄弟共妻、姐妹共夫现象。又如，我国《刑法》第236条规定了奸淫幼女型的强奸罪，但普米族会对已满13周岁的人举行成人仪式，允许男子与之结婚。再如，我国《刑法》第128条规定了非法持有枪支罪，但有的少数民族有佩戴枪支的习惯。最后，我国《刑法》第237条规定强制猥亵、侮辱罪，但瑶族的民族节日允许男青年搂抱女青年。在我国司法实践中，有的司法机关尊重民族习惯，将此类行为按没有犯罪处理，而有的司法机关则将之作为犯罪处理，存在适用上的不均衡性。

第二，禁止溯及既往。禁止溯及既往的主要依据是我国《刑法》第12条：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”由此可见，我国刑法在溯及力上采取的是从旧兼从轻原则。具体而言，“从旧”表明刑法禁止溯及既往，“从轻”则体现有利于被告人/犯罪嫌疑人的原则。

第三，禁止类推。从历史沿革来看，我国1979年《刑法》明确规定了类推制度，但在1997年《刑法》中则废除了该制度，确立了罪刑法定原则。在理解禁止类推原则之前，首先需要明确类推的含义：“解释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪，但以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性为由，将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑。”禁止类推包含两个方面的含义：（1）禁止不利于被告人的类推，允许有利于被告人的类推。（2）禁止类推，但允许扩大解释。

1.禁止不利于被告人的类推，允许有利于被告人的类推

虽然我国刑法确立了罪刑法定原则，禁止类推已经成为立法、司法和理论上的共识，但这并不意味着司法解释和刑法理论完全贯彻了禁止类推的原则。实际上，在司法解释与刑法理论中，我们仍然能看到疑似类推的影子。

首先，我们来看看司法解释中的疑似类推。例如，《刑法》第145条规定了生产、销售不符合标准的医用器材罪。“两高”2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第4款规定：医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。这一解释将购买、使用的行为解释为“销售”，可能存在类推的嫌疑。司法解释的起草者可能认为，“购买、使用不符合标准的医用器材”的行为与“销售不符合标准的医用器材”的行为具有相同的社会危害性，因此将其解释为“销售”，这是一种类推的思维。又如，《刑法》第246条规定了侮辱、诽谤罪：以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。“两高”2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。依据刑法规定，构成诽谤他人必须同时具备捏造事实并散布两个条件，而这一解释将单纯的散布认定为捏造事实诽谤他人，因此可能存在类推的嫌疑。

其次，我们来看看刑法理论中的疑似类推。《刑法》第263条将冒充军警抢劫的规定为抢劫罪的法定刑升格情节之一。在学界，有学者认为：真军警抢劫也可以解释为冒充军警抢劫。这种观点是建立在这样一种推理基础之上的：真军警抢劫的社会危害性显然高于假军警，既然假冒军警抢劫要提高法定刑，那么真军警抢劫更应该提高法定刑。很显然，这是一种类推而非扩大解释。

需要注意的是，禁止类推所禁止的是不利于被告人的类推，而允许有利于被告人的类推。例如，《刑法》第389条规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”但《刑法》第164条对非国家工作人员行贿罪，没有类似规定。这里的问题是，当行为人因被勒索而给予公司、企业或者其他单位的非国家工作人员以财物，又没有获得不正当利益时，是否成立对非国家工作人员行贿罪？如果采取有利于被告人的类推，适用《刑法》第389条的规定，就可以得出“不是行贿”的结论。

又如，《刑法》第76条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。” 该法条规定的是所谓的特殊自首。那么此处的问题是，对于该法条没有规定的处于行政拘留、留置措施的人是否属于“被采取强制措施”？纪委（监委）是否属于“司法机关”？严格来讲，行政拘留和留置都不是刑事诉讼法意义上的强制措施，纪委（监委）也不是司法机关。如果采取有利于被告人的类推，那么上述两种情况都可以认定犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯构成自首。

再如，《刑法》第390条规定了行贿罪：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”那么，《刑法》第391条（对单位行贿罪）、第393条（单位行贿罪）没有类似的规定，对于单位是否适用第390条规定的从轻、减轻、免除处罚呢？答案同样是肯定的，因为这样的类推是有利于被告人的类推。

在我国的司法解释中，也可以看到有利于被告人的类推。例如《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”相关司法解释规定：这里“审判的时候怀孕的妇女”，是指在人民法院审判的时候被告人是怀孕的妇女，也包括审判前在羁押受审时已怀孕的妇女。换言之，司法解释将审判时解释为包含审判前羁押受审时。这也是一种有利于被告人的类推。

2.禁止类推，但允许扩大解释

刑法理论认为，禁止类推，但是允许扩大解释。所谓扩大解释，是指在法条文义范围内尽量扩大解释其含义。虽然从类推和扩大解释的定义来看，两者的区分是很明显的。但实际上，如何区分类推与扩大解释，是相当困难的。

从目前的区分理论来看，类推是以事实的相似性为中心，立足于社会危害性与处罚必要性，它实际上是在创造法律；而扩大解释是以法条的含义为中心，坚守罪刑法定原则，在法条可能的语义范围内解释法律。例如，古代某城门口贴了一张告示：“禁止马、牛通行。”如果这时来了一头骆驼或大象，是否允许它们通行呢？有人认为，虽然告示明文规定禁止马、牛通行，但骆驼、大象是比马、牛更大型的动物，在逻辑上更应该禁止骆驼和大象通行。这样的观点就是一种类推，因为它是以马、牛和骆驼、大象均为大型动物这一相似性作为思考的逻辑的，而没有遵守告示的文字内容。

仅仅有上述抽象理论还不足以区分类推与扩大解释，我们还需要一些具有操作性的区分方法。我国学者认为，可以采取以下四种方法来区分类推与扩大解释：

（1）是否坚持罪刑法定原则的理念。如果坚持罪刑法定原则的理念，就是扩大解释；如果没有坚持罪刑法定原则，那么就可能是类推。例如，《刑法》第259条规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”明知是现役军人的配偶而偶尔与之通奸，是否构成本罪（破坏军婚罪）？按照类推的逻辑，由于该行为具有与同居或结婚相同的社会危害性，均为对于军婚的破坏，因此可以构成本罪。但按照罪刑法定原则的理念，我们认为“偶尔通奸”与“同居”是不一样的，两者在概念上有所不同。所谓“通奸”是指有配偶的男性或女性违背各自夫妻忠实义务与他人发生性关系的行为。而“同居”则与此不同，其必须具备以下四个要素：夫妻名义、共同生活（而不是偶尔发生性关系）、公开关系和持续期间。从上述四个要素来看，我们可以看出同居与通奸是不同的。因此，按照罪刑法定原则的理念，明知是现役军人的配偶而偶尔与之通奸的行为，不能构成破坏军婚罪。

我们下面以“方惠茹传播淫秽物品牟利案”来说明坚持罪刑法定原则理念的重要性。

基本案情：被告人方惠茹于2006年下半年在网上注册了287557234和448562245两个QQ号，其中287557234的网名为“水水”， 448562245的网名为“晴一儿”。注册后，方惠茹即将这两个QQ号挂于QQ聊天室大厅的“E网情深”室内，聊天中以发信息的形式告知“好友”进行色情聊天，以招揽网友进行裸聊，从中牟利。之后，方惠茹又在这两个QQ号的“个人资料”“介绍说明”栏内加入了“加我请注明网银支付宝，试看人民币（以下币种均为人民币）5元（我裸体2分钟，同时证明我是真人）满意后50元服务30分钟，特殊的加钱。绝对真人，有良好的信誉，欢迎付费男士”的个人说明。在裸聊时，方惠茹根据对方的实际情况先将以其丈夫王华佗名义开户的银行账号或自己在支付宝网站申请的支付宝账号告知对方，待核实对方已将钱汇入后，即根据对方的要求以及汇入资金的数额通过视频提供不同的裸聊内容。自2006年11月1日到2007年5月14日，方惠茹裸聊的对象涉及二十余个省份，共计三百余人，其用于裸聊收费的银行账号以及支付宝账号共汇入1054次，计24973.03元。

本案的核心问题在于：其一，即时聊天视频是否属于“淫秽物品”？其二，针对特定人的裸聊服务是否属于“传播”？对于前一个问题，我国《刑法》第363条第1款规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第367条第1款规定：“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片以及其他淫秽物品。” “两高”2004年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：刑法第三百六十七条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。从《刑法》第367条和司法解释的规定来看，淫秽物品包含两个要素：一是具有诲淫性，这一点在本案中是毫无疑问的。二是要有一定的载体，这些载体包括书刊、影片、录像带、录音带、图片、视频文件、音频文件、电子刊物等。而即时聊天的流媒体是否属于载体，可能存在一定的疑问。因为流媒体与上述规定中的载体不一样：前者是动态的，而后者是静态的。如果把这种动态的流媒体解释为静态的载体，可能就是一种类推。除了这个问题，还有第二个问题，被告人的上述行为是否构成“传播”？虽然裸聊的对象有三百余人，但是每次裸聊针对的对象都是特定的。而“传播”的含义为针对不特定的多数人的散布行为。因此，上述行为是否构成“传播”，存在疑问。

（2）是否处于刑法条文可能的语义范围之内。如果在刑法条文可能的语义范围之内，就是扩大解释；反之则为类推。例如，我国《刑法》第116条规定：“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”那么，破坏载人的拖拉机，致其发生倾覆、毁坏危险的，是否构成本罪？相关的国家标准规定：汽车系指由动力驱动、具有四个或者四个以上车轮的非轨道承载的车辆。因此，载人的拖拉机可以解释为汽车，破坏载人的拖拉机而致其发生倾覆、毁坏危险的，可以构成本罪。这样的解释没有超出刑法的语义范围。

又如，《刑法》第129条规定了丢失枪支不报罪。如果依法配备公务用枪的人被他人抢劫枪支之后不报告呢？《中华人民共和国刑法释义》中对此作出了如下解读：“丢失枪支”主要是指依法配备公务用枪的人员的枪支被盗、被抢或者遗失等情况。现实中丢失枪支的情况很复杂，有的行为人有过错，有的行为人没有过错，但无论枪支如何丢失，都构成犯罪的前提条件。“丢失”，按照汉语一般理解为“遗失”。将枪支被抢劫解释为“丢失”，是否超出了条文的语义范围？我们认为，“丢失”所描述的既可以是一种遗失的行为，也可以是一种遗失的结果，因此，将枪支被盗、被抢解释为“丢失”，并没有超出条文的语义范围。

再如，《刑法》第227条第2款规定：倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。如果倒卖飞机票，是否按照本罪处罚？我们认为，将飞机票解释为车票超出了刑法条文可能的语义范围，因此倒卖飞机票的行为不能按照《刑法》第227条第2款定罪处罚。

（3）是否具有一般公民的预测可能性。如果具有一般公民的预测可能性，就属于扩大解释，反之则为类推。例如《刑法》第252条规定了隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件罪。如果是非法删除他人电子邮件，是否构成本罪？我们认为电子邮件在日常生活中已经司空见惯，甚至成为信件的主要表现形式，因此将电子邮件解释为本罪中的邮件，并没有超出一般公民的预测可能性，删除电子邮件的行为可以被评价为《刑法》第252条规定的行为。

（4）是否符合形式逻辑的推论。如果符合形式逻辑的推论，就属于扩大解释，如果不能通过形式逻辑予以推导，则为类推。例如《刑法》第236条第1款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”那么，妇女以暴力、胁迫或者其他方法强奸男性，是否构成强奸罪？按照形式逻辑的推论，强奸罪的犯罪对象是妇女，而男性不是妇女。如果将男性解释为妇女，就违反了形式逻辑。当然，强奸男性的行为可能构成《刑法》第237条的强制猥亵、侮辱罪，因为该罪的行为客体——“他人”可以包括男性，因此不违反罪刑法定原则。

我们可以根据上述区分方法，对类推和扩大解释进行一定程度的区分。需要注意的是，类推与扩大解释之间并没有不可逾越的鸿沟。上述区分方法只是提供了划定两者边界的粗略标准。实际上，刑法解释是一个非常复杂的过程。首先，我们需要考虑刑法条文与时代发展的关系。因为时代不断变化，而刑法条文具有稳定性，因此在解释刑法时当然要考虑时代的发展。其次，我们要考虑刑法条文的目的，即刑法规范所保护的法益。法益在刑法解释中发挥着重要作用，应当通过对法益的理解来衡量解释结论的妥当性。再次，我们要考虑刑法条文之间的协调性。整个刑法典应具有内在协调性，因此，我们在解释单个条文时需要考虑它与其他法律条文的协调性。最后，我们有时候还要考虑刑事政策。总之，类推与扩大解释的区别在理论上虽然是明确的，但是在实际操作中并非泾渭分明，我们应当综合考虑案件事实、法条文义、法益保护目的等作出恰当的解释，避免将不利于被告人的类推误认为扩大解释。

第四，禁止绝对的不定期刑。所谓不定期刑，是指法律没有规定刑罚的期限。罪刑法定原则不仅要求犯罪是法定的，而且要求刑罚也是法定的。在法制史上，有的国家曾经采取不定期刑，这主要是受到教育刑论与目的刑论的影响。教育刑论与目的刑论认为，犯罪人如同病人，刑罚的目的是教育、改造犯罪人。由于不可能事先预测何时才能达到教育、改造犯罪人的目的，因此通常只能在判决书中规定关押的最低期限，而无法规定精确的服刑期限。由于教育刑和目的刑并没有达到减少再犯和降低犯罪率的效果，因此最终被废止。

（二）实质的侧面

罪刑法定原则的形式侧面是对司法权的限制，而实质侧面则主要体现为对立法权的限制。罪刑法定原则的实质侧面包括两个原则：明确性原则和刑罚法规内容的适当性原则。

第一，明确性原则。所谓明确性原则，是指刑法对于什么行为是犯罪、应判处何种刑罚的规定必须是明确的。如前所述，罪刑法定原则要求实行成文法主义，即犯罪与刑罚必须明文规定于刑法之中，这就是刑法的“明文性”。但如果仅有“明文性”，法条不具有明确性，那么仍然无法发挥明确指引公民行为的功能。因此，罪刑法定原则要求，刑法不仅必须具备“明文性”，还必须具有“明确性”。明确性原则的提出，实现了罪刑法定原则从明文性到明确性的飞跃。按照明确性原则，不明确的刑法条文是违反罪刑法定原则的，因而是无效的。

从刑法典的角度上看，我国刑法明确性可能存疑的条款主要包括：空白罪状、罪量要素与兜底条款。

1.空白罪状

空白罪状是指条文没有直接地规定某一构成要件的特征，而是指明确定该构成要件需要参照的法律、法规的规定。例如，《刑法》第133条交通肇事罪的构成要件之一是“违反交通运输管理法规”，这就是一个空白罪状。在认定行为人是否构成交通肇事罪时，需要参考相关的交通运输管理法规。虽然相关的交通运输管理法规没有直接规定在刑法条文中，表面上看起来是“空白”的，但只要这些法规本身是明确的，那么就不存在违反明确性原则的问题。法官根据刑法条文的指引，就能准确地认定相关犯罪的构成要件。

2.罪量要素

我国刑法中大量的条款规定了“情节严重/恶劣/特别严重/特别恶劣”“数额较大/巨大/特别巨大”等罪量要素，但是刑法本身很少对这些罪量要素作出具体细致的规定，因此可能存在明确性的疑问。当然，我国的司法解释往往对这些罪量作出详细的规定，因此弥补了刑法典本身明确性不足的问题。

3.兜底条款

在我国的立法和司法实践中，目前明确性存在较大问题的是兜底条款。在我国刑法中，目前有三个有名的“口袋罪”：以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪和寻衅滋事罪。“口袋罪”是一种形象的说法，口袋即包含什么东西都能装之意，以此说明兜底条款无所不包的属性。正因为口袋罪具有无所不包的属性，所以才需要审视此类罪名是否因为缺乏明确性而违反罪刑法定原则。我们下面以以危险方法危害公共安全罪和非法经营罪这两个“口袋罪”对明确性问题进行叙述。

（1）兜底条款的明确性问题：以危险方法危害公共安全罪

《刑法》第114条和第115条分别规定了以危险方法危害公共安全罪的危险犯和实害犯。《刑法》第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”《刑法》第115条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”我国大量司法解释对这里的“以其他危险方法”作出了解释。例如，最高人民法院2019年《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》规定，故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。又如，“两高四部”2020年《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定，故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条、第一百一十五条第一款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚：其一，已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的；其二，新型冠状病毒感染肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新型冠状病毒传播的。不能否认，这些司法解释对于明确“以其他危险方法”的内涵具有重要意义。但是，如果我们考察关于“以其他危险方法”的全部司法解释，就会发现，其涵盖面越来越广，不仅涉及公共安全，而且包括道路交通秩序、市场经济秩序、公民人身权利以及社会管理秩序，触角之长，令人惊叹。“以其他危险方法”这一兜底条款的不断扩张，引发了关于其明确性的质疑。

司法解释不断扩张“以其他危险方法”危害公共安全范围的做法，对司法实践产生了一定的负面引导作用。“肖永灵以危险方法危害公共安全案”就是这种负面引导作用的一个例证。

基本案情：2001年10月期间，被告人肖永灵通过新闻得知炭疽杆菌是一种白色粉末状的病菌，国外已经发生因接触夹有炭疽杆菌的邮件而致人死亡的事件，因此，认为社会公众对收到类似的邮件会产生恐慌心理。同年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，分别邮寄给上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办办公室工作人员陆某等人及上海东方电视台新闻中心陈某在拆阅上述夹带有白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。经相关部门采取大量措施后，才逐渐消除了人们的恐慌心理。上海市第二中级人民法院对本案审理后在裁判理由中指出，被告人肖永灵通过向政府和新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式，以达到制造恐怖气氛的目的，造成公众心理恐慌，危害公共安全，其行为构成了以危险方法危害公共安全罪，公诉机关指控的罪名成立。上海市第二中级人民法院于2001年12月18日以（2001）沪二中刑初字第132号刑事判决书对肖永灵作出有罪判决，认定其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第114条的规定，构成以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。在法定上诉期间，被告人肖永灵未提起上诉。

判决生效后不久，2001年12月29日全国人大常委会通过《刑法修正案（三）》增设故意传播虚假恐怖信息罪，即《刑法》第291条之一：“编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”在故意传播虚假恐怖信息罪的立法理由中，立法机关指出：“这种投放假炭疽菌或者编造假信息的行为，会使人们难辨真假，危害更大，应当予以刑事处罚。由于这种行为不可能实际造成传染病的传播，不属于危害公共安全方面的犯罪，难以适用危害公共安全罪的规定，而当时刑法中又缺乏相应的规定，因此，《刑法修正案（三）》增加了对这种犯罪的规定。”这一立法理由清晰地表明，肖永灵投放虚假炭疽杆菌的行为不构成以危险方法危害公共安全罪。之所以产生判断失误，一个重要的原因就在于近年来“以其他危险方法”这一兜底条款的不断扩张。在上述判决中，法官在兜底条款的解释中没有严格遵循“只含同类”的解释规则，将与放火、决水、爆炸等完全不具有相同危险性的投放虚假炭疽杆菌的行为解释为“其他危险方法”，这在很大程度上是由该条款的明确性不足所致。

（2）兜底条款的明确性问题：非法经营罪

我国刑法上的另一个有名的口袋罪是非法经营罪。《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（―）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

非法经营罪是我国刑法上的一个独特罪名，源于1979年《刑法》的投机倒把罪。关于该罪的保护法益，理论上仍然存在一定争议。从法条上看，前三项规定所保护的是带有垄断性质的专营专卖制度。在实践中，对前三项的适用并无太大争议。存在疑问的是第四项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。根据刑法和相关司法解释的规定，非法经营罪的构成要件主要包括三个要素，即违反国家规定、实施非法经营行为和严重扰乱市场秩序。除此以外，当有关司法解释未对《刑法》第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作出明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

首先，非法经营罪的成立要件是“违反国家规定”。《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确规定：一、根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。二、各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。由此可见，无论是刑法还是司法解释，对于这里的“违反国家规定”的范围都作出了明确的规定，而且司法解释规定将“违反国家规定”存在争议的情形作为法律适用问题逐级上报到最高人民法院，这种程序性的要求也是非常严格的。如果严格按照刑法和司法解释的规定来理解“违反国家规定”，非法经营罪的范围应当不会过度宽泛。

其次，非法经营罪的成立要求行为人“实施非法经营行为”。根据目前的统计，刑法、司法解释、行政许可以及指导性案例总共确立了72种涉及非法经营的行为，其中《刑法》第225条规定了6种非法经营行为，各类司法解释/文件规定了26种非法经营行为，各类行政许可涉及29种非法经营行为，指导性案例涉及11种非法经营行为。在这72种涉及非法经营的行为中，绝大多数属于《刑法》第225条第（四）项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，兜底条款的扩张由此可见一斑。从这些非法经营行为本身来看，大量与市场秩序无关的行为被纳入其中，因而导致我们对兜底条款的明确性产生极大疑问。

再次，非法经营罪的成立要求非法经营行为必须“严重扰乱市场秩序”，这是一种实质判断，因为非法经营罪的保护法益是垄断性的市场秩序，因此有必要在个案中判断行为人的行为是否侵害了这种保护法益。

最后，前引最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》指出：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。这是非法经营罪适用的一个程序要件。

我们下面以近年来具有轰动效应的王力军非法经营案（俗称“玉米案”）来说明非法经营罪兜底条款的明确性问题。

基本案情：2014年11月至2015年1月期间，王力军未办理粮食收购许可证、未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，王力军主动到公安机关投案自首，并退缴获利6000元。2016年4月15日，王力军因无证收购玉米，被巴彦淖尔市临河区人民法院以非法经营罪判处有期徒刑一年，缓期执行2年，并处罚金人民币2万元。宣判后，被告人王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。

12月16日，最高人民法院作出（2016）最高法刑监6号再审决定书，指令由巴彦淖尔市中级人民法院对该市临河区人民法院一审判决生效的被告人王力军非法经营一案进行再审。2017年2月13日，巴彦淖尔市中级人民法院依法公开再审此案，庭审在当日结束，法院宣布择期公开宣判。巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。原判决认定王力军构成非法经营罪适用法律错误，检察机关、王力军及其辩护人提出王力军的行为不构成犯罪的意见成立，均予以采纳，依法撤销原审判决，改判王力军无罪。

我们下面来考察王力军收购玉米的行为是否构成非法经营罪。

其一，无证收购玉米“违反国家规定”吗？

本案涉及的“国家规定”是《粮食流通管理条例》（国务院于2016年2月6日第二次修订）。该条例第9条规定：（第1款）依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记的经营者，取得粮食收购资格后，方可从事粮食收购活动。（第2款）申请从事粮食收购活动，应当向办理工商登记的部门同级的粮食行政管理部门提交书面申请，并提供资金、仓储设施、质量检验和保管能力等证明材料。粮食行政管理部门应当自受理之日起15个工作日内完成审核，对符合本条例第八条规定具体条件的申请者作出许可决定并公示。该条例第40条规定：未经粮食行政管理部门许可擅自从事粮食收购活动的，由粮食行政管理部门没收非法收购的粮食；情节严重的，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从上述规定来看，从事粮食收购活动必须具备两个条件：①办理工商登记；②必须取得粮食收购资格。否则就有可能构成行政违法行为甚至犯罪。根据《粮食流通管理条例》，由于王力军在收购玉米时没有办理工商登记，也未取得粮食收购资格，因而符合“违反国家规定”的构成要件。

然而，需要注意的是，在本案进入再审之前，国家粮食局2016年9月14日颁布了《粮食收购资格审核管理办法》，该办法第1条规定：“为使市场在资源配置中起决定作用和更好发挥政府作用，深入推进‘放管服’改革，切实保护粮食生产者、消费者和经营者的合法权益, 规范粮食收购市场秩序，确保粮食质量安全，根据《中华人民共和国行政许可法》《粮食流通管理条例》等有关法律、行政法规，制定本办法。”第2条规定：“从事粮食收购活动的企业，应当依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理工商登记，并经县级以上粮食行政管理部门（审核机关）审核，取得粮食收购资格。”第3条规定：“农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。”根据这一新规定，像王力军这样的农民个人从事粮食收购活动，无需办理工商登记，也无需取得粮食收购资格。我认为，行政法规、行政规章的变更应当与刑法一样遵循从旧兼从轻原则。既然在再审期间，行政规章已经取消了农民个人收购玉米需要办理工商登记和粮食收购资格的规定，而这一规定有利于被告人，因此应当认定王力军的行为不构成“违反国家规定”。

其二，无证收购玉米是“非法经营行为”吗？

从行为时的法律、司法解释关于非法经营行为的规定中看，并未发现无证收购玉米的行为。根据《刑法》第225条、截至行为时的非法经营罪相关司法解释、行政许可及指导性案例，发现无证收购玉米并不在非法经营罪的行为客体之列。因此，不能认定王力军无证收购玉米是“非法经营行为”。

其三，无证收购玉米是“严重扰乱市场秩序”的行为吗？

为了对这一要件进行判断，我们有必要考察粮食收购特别是玉米收储的相关政策变迁。2004年“中央一号文件”就明确主张“国家将全面放开粮食收购和销售市场”；在2012年党的十八大报告中，中央明确指出要“让市场在资源配置中发挥决定性作用”；以习近平总书记为核心的党中央，一再主张“简政放权”。目前全国粮食库存居历史最高点，突出表现为玉米阶段性供过于求，面对过剩的玉米市场，政府应鼓励市场收购，尤其是大额收购。国家粮食局调控司副司长罗守全在2017年12月指出：“我国玉米生产连获丰收，玉米阶段性过剩特征明显，主产区收储矛盾尖锐，中央和地方政府收储压力不断增加。”2016年，国家在内蒙古自治区和东北三省按照“市场定价、价补分离”的原则，将以往的玉米临时收储政策调整为“市场化收购”加“补贴”的新机制，玉米价格由市场形成，供求关系靠市场调节，生产者随行就市出售玉米，鼓励各类市场主体自主入市收购。2016年玉米收储制度的改革，是党中央、国务院从推动“三农”工作全局、保障国家粮食安全大局、推动农业供给侧结构性改革出发作出的一项重要决策。

由此可见，王力军无证收购玉米的行为不仅不是扰乱市场秩序的行为，反而是完全符合国家粮食收购政策、有利于市场秩序的行为。即使无证收粮影响了粮食正常流通秩序，但是，王力军作为农民个体，将从散户手中收购的玉米陆续卖到当地粮库和淀粉厂，其影响相对于企业经营者进行的粮食大批量收购来说微乎其微。而且，这种农民个体上门收购的价格并不高，其最大的优势在于灵活方便，无论是对消费者还是粮农，都有所裨益，客观上对粮食市场并无害处，并不属于扰乱市场秩序、情节严重的情形。

其四，将无证收购玉米作为非法经营罪处理符合程序要件吗？

根据前引最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条的规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”在本案中，由于收购玉米并不属于相关司法解释明文规定的非法经营行为，按照程序要求，应该逐级向最高人民法院请示。但是在本案中，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院并未逐级上报最高人民法院，因此违反了程序要求。

值得注意的是，最高人民法院在指令王力军非法经营案再审时的一段话发人深省：“刑法第225条第（四）项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。即使无证收购玉米的行为违反国家规定，并被司法解释规定为犯罪，其社会危害性也不明显。其对社会造成的危害，与司法解释规定的非法经营危险废物、麻醉药品或者精神药品、烟草专卖品、禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等严重危害社会的限制、禁止流通物品，不可同日而语。”像王力军无证收购玉米这样的案件，最初之所以作出错误裁判，与非法经营罪兜底条款过度扩大解释所造成的不明确有直接关系。因此，在解释兜底条款之时，应当严格遵照最高人民法院在这段话里所指出的“只含同类”的解释规则。

第二，刑罚法规内容的适当性原则

罪刑法定原则的实质侧面的另一个原则是刑罚法规内容的适当性原则。该原则的主要内容如下：

（1）禁止处罚不当罚的行为

犯罪化应当遵循一定的原则，其中包括不应该过度犯罪化，不应将不值得刑罚处罚的行为纳入刑罚处罚范围之内。从1979年《刑法》到1997年《刑法》及其之后的十个修正案来看，犯罪化是我国刑事立法的主流趋势。这是因为，最近四十多年，我国的社会、经济、文化发生了重大变迁，犯罪化正是对这些变迁的适当反应。从总体上看，我国晚近以来的犯罪化是适应社会发展需要的。当然，在司法实践和刑法理论上，对极个别罪名是否存在处罚不当罚的问题，存在一定争议。下面的“南京副教授聚众淫乱案”就曾经引发关于《刑法》第301条的聚众淫乱罪的争论。

基本案情：22名被告人通过南京副教授马某建立的倡导“同好游戏”的ＱＱ群结识后，通常在ＱＱ群中通知时间地点后，结伙进行聚众淫乱活动。2007年夏天至2009年8月期间，22名被告人先后35次聚集多人进行淫乱活动。2009年8月，警方根据举报，将在南京市秦淮区一家宾馆内进行聚众淫乱的几名被告人抓获，后牵出了其他涉案被告人。公诉机关指控被告人构成聚众淫乱罪，被告人马某对公诉机关指控其犯聚众淫乱罪的基本事实不持异议，但认为这种成年人之间自愿参加的性聚会是否构成犯罪，应由法院定夺。被告人的辩护人认为，马某主观上没有扰乱社会公共秩序的故意，客观上其所参加的“换妻”或性聚会具有封闭性、隐蔽性、自愿性，不涉及公共生活和公共秩序，不构成聚众淫乱罪，故不应当以刑法处罚。本案被告人最终被判处聚众淫乱罪。

对于这一案件，在学界主要存在两种观点。南京大学法学院狄小华教授对该判决持支持态度。他认为，从法理推断，换妻实质上就是聚众淫乱行为，必须严厉打击。如果法律本来没有设置聚众淫乱这个罪名，这一行为显然不构成犯罪。而刑法中本来存在这一罪名，如果要取消就必须要考虑公众的接受程度。南京市已经发生了这样的案件，也就说明这个罪名在现实中有存在的必要。著名社会学家李银河教授则持反对意见，她认为合法性行为遵从三个原则，即成年人自愿、私人场所、不伤害他人。聚众淫乱完全符合这三个原则，只违反习俗，不应认定为违法，更不应以刑罚加以制裁。

与上述两种带有立法论色彩的观点不同，张明楷教授提出了一种法解释立场的解决方案。他指出，聚众淫乱罪的保护法益应该是公众对性的感情，尤其是性行为非公开化的社会秩序，这就决定了聚众淫乱罪的行为必须具有一定的公开性，否则就不能符合该罪的构成要件。上述马某行为发生在被告人的家里或者宾馆房间，他们的行为并不具有公开性，所以应该判定无罪。我认为，张明楷教授的这一解释是有道理的。聚众淫乱罪规定在刑法第六章“扰乱社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中，因此其保护法益当然是公共秩序。由于本案中的行为人所实施的是私密的、非公开的性行为，因此不存在对公共秩序的侵害，因而就不构成聚众淫乱罪。从犯罪学角度上来讲，聚众淫乱罪是一种无被害人的犯罪，对于这种类型的行为，犯罪化应当慎之又慎。

（2）禁止残酷的刑罚

禁止残酷的刑罚所体现的是比例原则。比例原则是一项公法的基本原则，其在刑法上的表现之一是禁止残酷的刑罚。我国刑法规定了罪责刑相适应原则，其包含着禁止残酷的刑罚的内涵。下文以我国刑法曾经对盗窃罪规定死刑的做法，以及针对重大贪污受贿罪规定的终身监禁为例来说明禁止残酷的刑罚。

其一，我国1979年《刑法》对于普通盗窃罪没有规定死刑，但1992年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对于严重的盗窃行为规定了死刑。由于盗窃罪是常发多见的犯罪，因此对其规定死刑必然会导致死刑数量大幅度增加。1997年《刑法》虽然废除了普通盗窃罪的死刑，但仍保留“盗窃金融机构，数额特别巨大或盗窃珍贵文物，情节严重的，处无期徒刑或者死刑”的条文。这在很大程度上限缩了死刑在盗窃罪中的适用。直至2011年《刑法修正案（八）》，我国刑法才彻底取消了盗窃罪的死刑。

今天我们回头来看，对盗窃罪规定死刑，显然违反了禁止残酷的刑罚原则。这是因为，盗窃罪是一种单纯的侵害财产法益的犯罪，而死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚，两者之间显然不成比例。事实上，在古今中外的刑法中，对盗窃罪规定死刑的立法都是极其罕见的，这表明人们对于死刑不能适用于盗窃罪是存在共识的。我国刑法最终废除盗窃罪的死刑，这显然是符合世界潮流的，值得赞赏。

其二，我国《刑法》第383条第4款规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”对于这种终身监禁，理论上的争议不少。根据立法机关的解释，之所以对重大贪污受贿犯罪规定终身监禁，主要有两个方面的考虑：一是控制、减少死刑是世界潮流，为了减少死刑适用，需要终身监禁作为替代措施；二是对于重大贪污受贿的犯罪分子，基于反腐斗争的需要，必须给予足够严厉的惩罚，才起得到威慑的作用。

我注意到，有一些学者和律师主张，在今后的刑事立法中，为了减少死刑，对其他犯罪，例如毒品犯罪，也应当规定终身监禁。我不赞成这种观点。从禁止残酷的刑罚角度上看，终身监禁是一种存在疑问的刑事制裁措施。首先，终身监禁是作为死刑的替代措施出现的，但是，从比较法的角度上看，在有些国家，被判处终身监禁的犯罪是本来并不足以被判处死刑的犯罪。例如，在美国，大量的终身监禁判决所涉及的都是毒品犯罪，而毒品犯罪本身是不足以判处死刑的。从这个角度上看，终身监禁就构成了一种比死刑更残忍的所谓替代措施。其次，从表面上看，终身监禁是一种生刑，比死刑轻缓，但实际上可能并非如此。终身监禁作为一种非常独特的生刑，是以罪犯在监狱中死亡为特征的生刑，或者说是一种“活死刑”。根据相关研究表明，被判处终身监禁的罪犯，在监狱中经历了十多年关押之后，其生理和精神上都会遭受严重折磨。欧洲人权法院在涉及与终身监禁相关的判决中指出，终身监禁之所以违反《欧洲人权公约》，其根本原因在于：终身监禁剥夺了罪犯的希望权。任何人都是靠希望活着的，所以希望权是一项基本人权，而终身监禁的罪犯无论表现多么良好都不能被释放，他们的希望权被彻底剥夺了。在这个意义上，终身监禁实际上比死刑更残酷。

五、罪刑法定原则面临的现代挑战

罪刑法定原则并不是一成不变的，在现代社会，它也面临一些新的挑战。当今社会是一个网络社会，未来甚至可能很快会迎来人工智能时代。网络、大数据、人工智能的兴起，都会给法律带来严峻的挑战。传统刑法在很大程度上处理的是物理空间中发生的行为，但是网络时代的到来，大数据和人工智能的兴起，形成了一个平行于物理空间的网络空间。由于网络空间的出现，出现了一些新的问题，这些问题可能会对刑法以及罪刑法定原则造成强大的冲击。

例如，虚拟财产是否为刑法上的“财产”？窃取游戏中的游戏装备是否构成盗窃行为？对于这一问题，理论上存在较大的争议。在物理空间内，对于财产和财产性利益的认定通常不存在特别大的困难，但是像虚拟财产这样的新的财产形式，是否应当归入刑法的财产概念中，我们可能无法马上作出回答。现在一般认为虚拟财产可以构成刑法上的财产，因为虚拟财产具有一定的交换价值。很多的游戏装备是通过游戏玩家通过打游戏这样一种劳动方式获得的，并且可以用于交换，具备传统刑法上财产的属性。

再如，网络空间是否属于“公共场所”？“两高”2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”很显然，这一解释将网络空间解释为寻衅滋事罪中的“公共场所”。但这一解释与“两高”关于寻衅滋事罪中的“公共场所”的另一个解释存在冲突。“两高”2013年《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’。”如果比较两个司法解释，我们就会发现，后一个司法解释中的“公共场所“（包括车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场）全都是物理空间中的公共场所，而不包含网络空间。但前一个司法解释则将网络空间也解释为“公共场所”。因此，这两个司法解释关于公共场所的界定是不同的。

那么，网络空间是否可以解释为“公共场所”？对此，在刑法理论上存在不同的观点。有很多学者认为，刑法上一贯将公共场所解释为物理空间的公共场所，而“两高”2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中将网络空间解释为公共场所，是违反罪刑法定原则的。我个人不赞成这种观点。我认为，将网络空间解释为公共场所是适应网络空间发展的一种扩大解释，是适应网络社会发展的一种解释，并不违反罪刑法定原则。今天，我们每个人都高度依赖网络空间，网络空间对于社会生活的意义，完全不亚于物理空间。因此，网络空间秩序的重要性不言而喻。在网络空间中，存在大量的谣言和虚假信息、大量散布谣言或组织指使他人散布谣言的行为，如果不将网络空间认定为公共场所，进而将上述行为认定为寻衅滋事罪，网络空间将会陷入无序状态。因此，“两高”2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》是对网络空间的兴起及其重要性的回应。从理想的角度上看，面对网络社会的挑战，如果可以加快刑法修改的频率，当然是最佳方案。但现实是，立法过程极其复杂，而且往往旷日持久。在这种情况下，通过司法解释来适度回应网络时代的挑战，不失为一项现实的做法。当然，无论如何，司法解释是不能违反罪刑法定原则的。（整理：俞琳慧 审核：刘继烨）

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