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《法学评论》2018年第4期要目

【本期特稿】

1.论“为其他非营利目的”成立的法人

作者：张新宝；汪榆淼（中国人民大学法学院）

内容提要：以利益的归属方为标准，可以将非营利目的划分为公益、互益与自益。公益性法人的利益主要是非经济福利，其归属于第三方，体现高度利他性。互益性法人的利益归属于成员自身，其利益属性可以包括经济利益，其类型包括经济类公共交易平台与非公益性社会团体。自益性法人的利益归属于法人自身，主要是指宗教活动场所。互益性法人与宗教活动场所法人原则上都不得从事经营活动。互益性法人终止时出资人只能有限分配剩余财产。

关键词：其他非营利目的；互益性法人；自益性法人；经营活动；有限分配

2.人类命运共同体概念探讨

作者：周安平（南京大学法学院）

内容提要：人类命运共同体在外延上从属于人类共同体。共同体概念的成立，是因为存在一个滕尼斯所说的“社会”概念的存在，以与共同体相对。但是，人类命运共同体作为人类最大的共同体，将滕尼斯的“共同体”和“社会”都收入攘中，从而不存在一个“他共同体”与此相对。人类命运共同体也不是一个实体共同体，而是一个价值共同体。因此，其形成方式更多具有自生自发性，而非人为建构性。人类命运共同体因并不存在“他共同体”与之相对而没有外部关系，只有内部关系。并且，其内部关系，由于不存在实体性组织，因而既不存在个体要求共同体提供保护的规范性权利，也不存在个体服从共同体的规范性义务。人类命运共同体上述描述性意义决定了法治意义有：以人为个体，从而恢复了人的主体性地位；作为价值共同体，从而避免了实体共同体的利维坦倾向；着眼于全人类的全球正义，从而消弱了国家主权的绝对性和排他性；因强调“同理”和“同利”,从而化解了冲突与纷争；因以普适价值为基础，从而容易为各国人民所接受。

关键词：共同体；人类共同体；人类命运共同体；全球化

【改革开放40年法学专题】

3.教育法治四十年：回顾与展望

作者：管华（西北政法大学行政法学院）

内容提要：改革开放四十年来，我国的教育法治事业取得了重大成就：教育立法从空白到初步成型，教育行政从主要依靠政策向依法治教转变，教育民事司法发生过重大突破，教育行政司法的大门逐步打开。虽然面临立法资源不足、质量不高、执法强制性差、司法依据不足等问题，教育法治作为全面依法治国方略的重要组成部分，有望在民办教育分类管理、教师人事制度改革两方面率先突破。

关键词：教育法治；教育立法；教育行政；教育司法

4.改革开放40年中国国际经济法学研究综述

作者：郭德香（郑州大学法学院）

内容提要：从改革开放初期至今，我国的国际经济法学经历了近40年的发展历程，并伴随着国家改革开放的步伐逐步迈进和日趋成熟。本文对我国国际经济法学的产生和发展、中国国际经济法的学术研究成果、“一带一路”倡议与国际经济法学的新发展、中国国际经济法学问题反思及其发展展望等五个方面问题进行了回顾和分析，认为目前其在学科建设、教学实践及人才培养、学术组织和学术交流、学术成果、社会实践等方面都取得了比较丰硕的成果。然而学界对国际经济法学的概念、范围等基础理论上的理解仍存有分歧，致使学术研究不能更加深入。当前国际经济瞬息万变，国际经济法学学术研究的深度、广度需要根据实践的要求不断进行深入和创新。在“一带一路”倡议背景下，国际经济领域有更多问题值得关注，中国国际经济法学的研究将会有新的突破与发展。

关键词：改革开放40年；中国国际经济法学；研究综述

【专论与争鸣】

5.我国劳动者辞职权的法理与制度构建

作者：谢增毅（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：辞职权是劳动者的一项重要权利，关涉劳动者劳动自由的基本价值，应当给予充分保护；同时，辞职权与雇主追求的员工数量与质量稳定和安全具有一定张力，二者应当加以协调。大陆法系国家和地区一般区分定期合同和不定期合同，规定不同的辞职规则。在不定期合同中，劳动者享有充分的辞职权，只要履行预告义务就可辞职；在定期合同中，原则上劳动者必须具备正当事由方可解除合同，劳动者辞职权受到较大限制。我国不宜引入大陆法系定期合同劳动者辞职的一般规则，以避免对定期合同劳动者辞职权造成过度限制以及实务操作的困难。我国应针对定期和不定期合同统一规定预告制度，并改变目前预告期单一的僵化规定；根据劳动者工作时间长短规定不同的预告期，并允许当事人对预告期做适当约定。

关键词：辞职；劳动合同解除；预告；固定期限合同；无固定期限合同

6.法律与伦理之间：传统中国复仇行为的正当性及限度

作者：蒋楠楠（中南财经政法大学法学院、浙江大学光华法学院）

内容提要：传统中国的复仇行为既是一种需要法律进行约束的犯罪行为，同时也是儒家道德伦理所推崇的义举。从传统中国的立法和司法实践来看，直系尊长的生命安全和人格尊严在遭受他人的侵犯时，个人救护亲属的行为具有正当性，只要其行为不超过法定限度，均可免责。传统律典中的复仇条款与现代“正当防卫”制度有一定的相似之处，但古今律文背后所肯定的“正当性”基础有着截然之别。现代正当防卫制度设立的目的在于弥补“公力救济”之不足，及时维护合法权益。而传统律典中的复仇条款设置的目的在于维护最基本的人伦道德。传统人伦道德作为一种生活原理，从古至今一直影响着中国人的思维方式。重伦理，讲情义仍然是中国人内心所独有的文化气质。当代中国法制建设以良法善治为目标，必然要追寻法律与伦理之间的平衡基点。

关键词：复仇；正当防卫；法律；伦理

7.刑法制裁措施多元化的功能审视与结构完善

作者：袁彬（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：刑法制裁措施是刑罚和非刑罚措施的总称。刑法制裁措施的多元化是刑法理念变化、刑法应对犯罪态势多样化和刑法与行政法不断融合的必然要求。晚近20多年，我国新增了禁止令、职业禁止等多种刑法制裁措施，促进了刑法制裁措施的多元化。但我国刑法制裁体系也存在刑法制裁措施多元化与犯罪结构单一化、形式多元化与实质多元化、正义价值与功利价值之间的矛盾与冲突。同时，我国新增刑法制裁措施内部、新增措施与已有措施之间也存在着不同程度的冲突。我国应当立足于刑法制裁体系的轻缓化和预防功能，进一步调整和增设刑法制裁措施，合理完善刑法制裁体系的功能和结构，不断推进刑法制裁措施的实质多元化和结构平衡。

关键词：刑法修正；刑法制裁措施；多元化；功能审视；结构调整

8.民法逻辑、商法思维与法律适用

作者：郑彧（华东政法大学国际金融法律学院）

内容提要：以逻辑严谨为标志的潘德克顿法学将民事法律关系打造成一个以法律概念为起点的逻辑关系闭环，其对问题的认识、争议的解决都是在这个逻辑闭环中完成。基于相对稳定、固态的民事关系，民法学者能够提取法律规范的公因式并构成具备完整自证链条的民法逻辑体系。但就商法的世界而言，商事交易始终处于变化之中，商事交易的结构、交易的范式变化是一种常态，这导致很难从一个定义为基础去展开并构建一个从点到面的逻辑论证闭环，这就使得商法规范看上去显得分散、庞杂且各等规范之间很难有共同的规律，因此不少商法学者提倡应通过商法思维来解决商事交易的纠纷。但问题由此而来：何为商事思维，它如何有别于民法逻辑，商事思维应该如何运用于商事审判？本文希望通过沿循民法逻辑和商法思维的基础性比较，呈现出有别于民法逻辑的商法思维特点，并以此说明在商事审判过程中将商法与民法按照“一般法与特别法”的关系进行理解和适用并不是审判科学化的一个合适选择。

关键词：民法逻辑；商法思维；民法典编纂；法律适用

9.论含国名商标的法学分类及法律规制

作者：谢晴川（南开大学法学院）

内容提要：商标授权确权司法解释根据整体认定原则明确了“含国名商标”与“国名商标”的区别，但在合法性判断方面仍缺乏进一步理论建构。我国对含国名商标长期施加远较域外严格的限制，根源在于对其具体形态、功能及价值认识不足。可借鉴密切联系谱系理论，将含国名商标分类为“描述性使用”、“暗示性使用”和“任意性使用”国家名称的商标。基于此分类，从标识符号层面和商标功能层面的可替代性进行分析，可知哪些商标在使用国家名称上具有必要性、合理性，以及哪些缺乏合法性。判断时尤其需要动态地看待含国名商标的可注册性，尊重商标创意的商业价值以及因合理使用国家名称而积累的商誉。

关键词：商标授权确权；含国名商标；不良影响；欺骗性；显著性谱系理论

【热点透视】

10.论人类命运共同体的构建：以联合国改革为视角

作者：戴轶（华中师范大学政治与国际关系学院）

内容提要：人类命运共同体是中国鉴于人类共生性关系的日益显现而提出的全球治理思想，联合国是以人类利益为宗旨的全球性国际组织，为人类命运共同体的构建提供了基础平台；联合国改革与构建人类命运共同体内容重合、目标一致，都是要建立一个适应全球化发展形势的安全共同体和发展共同体。所以，以推进联合国改革的方式来构建人类命运共同体是一条有利途径。但是，滞后的国际法观念使联合国改革难有进展，人类命运共同体揭示国际法进入了“共生法”时代，为联合国改革提供了新的思想资源。应以“共生法”思想扩大联合国体制的法律效力范围和效力对象，提升法律效力等级，将其发展成为具有宪法性作用的“人类共同体法”,实现改革目标，也藉此实现人类命运共同体的构建。

关键词：人类命运共同体；联合国改革；国际共同体；共生法

11.从引人误认到引人困惑：经营者新型不当信息行为及其规制

作者：王红霞（中南大学法学院）

内容提要：消费者困惑是由信息因素导致的、消费者在购买决策准备阶段出现的疑虑、不安的消极心理。造成消费者困惑的基本原因是信息过度供给和有效信息不足。本质上，消费者困惑就是作为生物个体的消费者的认知能力的有限性与商品/服务信息的无限和无序之间的矛盾。消费者困惑不仅会对消费者个人权益及其实现造成影响，还会因导致消费者决策偏差而损及市场机制；并会因导致消费者迟延决策乃至回避决策而抑制社会整体消费。市场经济的发达、互联网时代的到来，以及营销理论与实践的飞速发展是消费者困惑问题普遍化的社会基础；制造信息混乱、表述信息模糊、潜藏关键信息三类不当信息行为是引致消费者困惑的直接原因。既有欺诈禁止和虚假宣传禁止制度难以规制引致消费者困惑的行为。系统治理应明确经营者信息行为到达主义、真确原则和充要原则，完善现行相关法治各环节，并构筑多维的配套治理措施。治理引致消费者困惑行为实际上是对经营活动的深度规制，事关经营者经营自由和商业言论自由，应审慎确定规制立场与策略。

关键词：消费者困惑；引致困惑的行为；经营者信息义务；不正当竞争；规制

【立法研究】

12.《立法法》修改后自治州一般地方立法权与自治立法权关系研究

作者：郑毅（中央民族大学法学院）

内容提要：2015年《立法法》的修改赋予了30个自治州二元立法权结构，但一般地方立法权和自治立法权的边界和选择适用标准何在？传统理论层面“一揽子”的区分进路面临困境，应根据具体立法事项区分不同选择模式：仅属一般地方立法权的事项由《立法法》第72、82条规定的三类范围及民族性因素的反向排除共同确定；仅属自治立法权的事项可结合“本民族内部事务”诠释的理论标准、《民族区域自治法》教义学分析的规范标准以及具体变通和停止路径的形式标准综合分析；兼涉两类事项时，还应区分形式重合与实质重合的不同情况分别判定。此外，存在已有上位立法时的选择策略也应分情况讨论。自治州获得一般地方立法权并不意味着对自治立法权控制的强化，反而是对其内在立法权结构的优化，对民族区域自治法制影响深远。

关键词：《立法法》修改；自治州；一般地方立法权；自治立法权

13.宅基地“三权分置”的法律内涵和制度设计

作者：宋志红（国家行政学院法学教研部）

内容提要：2018年中央一号文件提出宅基地“三权分置”的表述未采用法学上的权利概念，该政策在落地实施前必须进行从政策语言到法学语言的转换，以确保该项改革举措的政策目标得以实现为前提，明确其法律内涵，并进行相相应的制度设计。本文结合农村宅基地制度改革试点地方的实践探索，阐释宅基地“三权分置”政策的初衷和意蕴，探讨其法律内涵和实现途径，并对其具体制度设计提出建议。

关键词：宅基地；三权分置；农村土地；改革

【生态文明与环境法治】

14.法政策学视角下的生态保护补偿立法问题研究

作者：王清军（华中师范大学法学院）

内容提要：我国生态保护补偿立法需要考虑相关法律多为原则性规定且补偿机制运行主要依靠自上而下政策驱动的客观实际。在法政策学的双重视角之下，着眼于法的工具性、合目的性以审视法律如何实现政策目标；立足于政策的正当性、合法性和可行性以检视政策是否适合转化为法律。需要始终保持目标——工具思考模式与保护者和受益者权利——义务关系之间内在有机整合。从生态保护补偿实践出发，综合利用法律、政策和合同（协议）等规制工具，建构一个多元、互补和勾连的生态保护补偿规则体系，才能保障生态保护补偿机制的有效运行。生态保护补偿立法包括个案立法、通案立法和以其它法为载体等三种主要模式，它们各有利弊且长时间交错存在。在“充分发挥市场配置资源的决定性作用和更好发挥政府作用”指导下，生态保护补偿的框架性立法应对生态保护补偿概念、补偿标准、补偿方式、补偿条件等核心问题做出明确界定。

关键词：法政策学；生态保护补偿；政府责任；框架性立法；特别牺牲说

15.自然资源产品取得权构造论

作者：王社坤（北京大学法学院）

内容提要：通过对自然资源利用权利类型的反思，可以论证自然资源产品取得权作为独立的自然资源利用权利类型的正当性。自然资源产品取得权的创设是自然资源所有权权能分离的结果，自然资源行政许可的功能应当限定为解除自然资源开发利用的一般禁止。自然资源产品取得权的核心权能是分离和取得权能，系自然资源所有权使用和收益权能的转化形态。自然资源产品取得权的占有权能具有特殊性，更多表现为对自然资源观念上的抽象占有。对自然资源所依附的载体性资源的占有是独立存在并辅助自然资源产品取得权行使的资源载体使用权的权能。基于自然资源生态价值和社会价值保护的需要，自然资源产品取得权的行使应当遵守限度条件，这些限度条件划定了自然资源产品取得权的权利边界，并通过公法管制措施得以明确化和具体化。

关键词：自然资源所有权；自然资源产品取得权；自然资源许可；权能；限度条件

【实务评析】

16.由多元到平等：美国高等教育“AA”方案的合宪性理论反思

作者：张颖（广州大学公法研究中心）

内容提要：美国最高法院在“费舍案”的第二次判决中，再次确认德州大学AA方案合宪，它所采用的审查标准，其基础源自“巴基案”所确立的多元性价值理论，即通过构建多元教育环境，推动个体之间深化交流、增进认同，最终提升实质平等。根据这一理论，在不同群体间实施权利差异化配置，是对整个受教育群体均有益的手段，并且在理论上对倾斜配置权利的原则构成“补正”,以避免反向歧视。在我国新时代背景下，这一政策逻辑对于更新高等教育领域内针对少数民族和特殊地区考生的倾斜保护政策，具有重要的借鉴意义。

关键词：多元性；倾斜保护；反向歧视；个人化

17.我国网络犯罪管辖问题研究

作者：孙潇琳（西南政法大学法学院、西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心）

内容提要：网络犯罪的管辖问题已经成为打击网络犯罪需要解决的首要阻碍。在地域管辖中，管辖权竞合现象突出，“设备所在地”规定收效甚微，最初受理地原则受到挑战，而且立法不协调。在指定管辖中，适用指定管辖的案件范围被架空，“有利于查清犯罪事实、有利于诉讼”原则容易导致指定管辖的适用过度，而且公安机关掌握主动性，检察机关和审判机关略显被动。在并案处理问题上，公安机关的主动性较之于指定管辖更强。遇到上述障碍的原因有三：其一，立法思路未予更新；其二，监督制约意识缺位；其三，实害联系遭到忽视。对此，我们应当结合产生障碍的原因，更加合理地解决网络犯罪的管辖问题。

关键词：网络犯罪；地域管辖；指定管辖；并案处理