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《法学杂志》2018年第5期要目

1.互联网、大数据、人工智能与科学立法

作者：江必新；郑礼华（中南大学）

内容提要：在具有连接一切、去中心化、跨界融合、计算一切等特征的互联网、大数据、人工智能的新时代背景下，立法正面临一场历史性的变革：立法要靠数据说话，更需要数据思维；可以广泛征求民意，更需要高度关注网络舆情；既面临破除部门利益法制化的重要机遇，也面临难以找到立法共识的重大难题；立法要么主动创新，要么被动改革；部分工作可能被人工智能所替代。深化依法治国实践，需要推动互联网、大数据、人工智能和全面依法治国的深度融合，树立数据思维,发挥“众智”作用，深入进行数据挖掘，以创新思维推进跨界融合，应用人工智能，运用互联网技术和信息化手段来推动科学立法。

关键词：科学立法；数据思维；跨界融合；众智；人工智能

2.智能化环境行政执法的探析

作者：赵惊涛；张丽娟（吉林大学法学院）

内容提要：适应“互联网+”大数据时代环境法治建设需要，我国智能化环境行政执法迅速发展起来，但是受资金、技术和管理等因素制约，智能化环境行政执法还存在一些问题，如智能化监控设备归属权及定位模糊、监测数据不准确、监控与执法脱节等。为解决这些问题，我国应进一步完善相关的法律法规体系，明确在线监测主体，加大资金及技术投入的规范化管理，完善智能化环境行政执法的公众参与机制，进而解决环境行政执法中企业污染物排放量监控及环境责任承担的问题，使智能化环境行政执法成为大数据时代执法的重要形式。

关键词：环境行政执法；智能化；环境责任；自动监控

3.“智能投顾”的本质及规制路径

作者：吴烨；叶林（西北工业大学人文与经法学院；中国人民大学法学院）

内容提要：人工智能深刻地影响着传统投资顾问业的发展方向，“智能投顾”脱胎于投资咨询业，却逐渐偏离了以“投资咨询”为核心的传统模式，已成为以“资产管理”为核心的新型模式。我国欠缺针对投资顾问的高位阶立法，难以形成对“智能投顾”的有效监管。“智能投顾”在本质上是投资信托，引入信托法作为实定法解释工具，可以夯实规制智能投顾的法理基础，缓和立法缺位、规范无据和监管错位等问题。在此前提下，智能投顾经营者应当建立内部利益冲突防范机制，妥善解决与投资者之间的利益冲突，在立法上应当明确智能投顾经营者承担受托人的信义义务，监管机关应当设置单独的牌照管理规则，以期提升法律规制的有效性。

关键词：智能投顾；信托；资产管理；信义义务

4.国家监察体制改革法治化进程初探

作者：张云霄（中国人民公安大学现代侦查技战法研究中心）

内容提要：国家监察体制改革是当代中国的一项重大政治改革，其因关涉面广、影响力大而备受社会公众的关注。《中华人民共和国宪法修正案》和《中华人民共和国监察法》相继出台，使得我国监察体制改革不断朝着法治化进程迈进。当前，国家监察体制改革正处于试点的关键阶段，其法治化进程的深入发展需要以中央相关精神为指导，结合我国实际，严格依法实施，科学认定监察权的基本属性,保障对监察委员会监督效果的实现,积极探索监察官制度构建。

关键词：监察法；监察委员会；监察权；监督实效；监察官制度

5.监察留置适用中的程序问题

作者：王飞跃（中南林业科技大学政法学院）

内容提要：留置包括决定立案时的留置与调查过程中的留置。鉴于留置只有在经过调查核实且确实掌握了部分违法犯罪事实及证据且听取了被调查人的意见之后才宜适用，立案决定时的留置应当限制适用。在留置持续期间发现新的犯罪事实，不能另行适用留置；留置解除后，在特定情形下，可以再次适用留置。依照合目的性或者合条件性判断，留置应当解除或者可以解除。在监察案件与侦查案件相关联的情形下，应当注意留置与刑事强制措施的衔接。

关键词：监察留置；适用环节；留置解除；关联案件

6.《监察法》对中国特色反腐败工作的法治影响

作者：谢超（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：《监察法》是反腐败立法，是一部对国家监察工作起统领性和基础性作用的法律，是借鉴古今中外先进经验、经过实践检验、与时俱进的重要制度创新。《监察法》的制定，进一步织密了中国特色反腐败法网，进一步完善了中国特色反腐败体制机制，标志着中国特色反腐败工作已经进入依法反腐和依宪反腐的新阶段，同时也给中国特色反腐败体制机制、新时代纪检监察执纪执法工作、纪检监察机关及其工作人员带来一系列新变化与新要求。

关键词：国家监察体制改革；《监察法》；反腐败；法治意义；新要求

7.论服务器标准的局限

作者：刘银良（北京大学法学院）

内容提要：在我国信息网络传播权的侵权判定中，服务器标准虽然基本是司法实践的“主流”，但它却未必始终符合国际条约和我国著作权法的规定。从发展的角度看，服务器标准只是对应着早期互联网的一种侵权界定标准，已不能涵盖所有的技术可能性或作品提供行为。在当前互联网技术环境下，把作品等客体提供于开放的服务器只是构成向公众提供作品行为的充分条件，而非必要条件，更非充分必要条件。固守服务器标准可能导致信息网络传播权法律适用背离技术中立原则，偏离立法目标，产生法律适用困境。司法裁判者应抛弃服务器标准，采用符合法律规定和更为合理的侵权界定标准。

关键词：信息网络传播权；向公众提供权；服务器标准；用户感知标准；版权条约（WCT）

8.认罪认罚从宽与台湾地区刑事协商之比较研究

作者：卞建林；谢澍（中国政法大学诉讼法学研究院）

内容提要：我国台湾地区在接受“改良式当事人进行主义”后，又于2004年4月引进了刑事协商程序。大陆地区当前试点之认罪认罚从宽制度与我国台湾地区刑事协商程序在适用范围、当事人权利保障及具体程序运作等方面存在差异。对于认罪认罚从宽制度而言，刑事协商程序有可借鉴之处，但更要总结其经验教训。为避免出现理论根基不稳、实践效果不彰的现象，认罪认罚从宽制度应当充分调动控辩双方积极性、强化对犯罪嫌疑人及被告人的认罪自愿性审查、明确值班律师的定位。

关键词：认罪认罚从宽；刑事协商程序；积极性；自愿性；值班律师

9.党领导立法的规范分析与完善路径

作者：彭君（北京工业职业技术学院文法与管理学院；）

内容提要：在规范分析层面，党领导立法的语境是在党的机构和全国人大及其常委会产生之后的事情。我国现行《宪法》的制定开启了党领导立法的话语和实践探索。经由对党的规范性文件的分析，党领导立法的特点和规律得以突显。这些特点包括重申党领导立法必须坚持的原则不变；党领导立法的结构体系和格局更加具体；党领导立法的工作思路的变化为完善党的领导勾勒了基本路径。党要引领民主立法、科学立法和依法立法的方向；同时支持人大在立法中发挥主导作用。

关键词：党的领导；人大立法；规范分析；人大主导

10.公民健康权利与义务立法研究

——兼评《基本医疗卫生与健康促进法（草案）》第2章

作者：刘炫麟（中国政法大学医药法律与伦理研究中心）

内容提要：综观世界各国的立法实践，公民健康权利与义务大致呈现出单独式、专章或专节式、分散式三种立法模式。在立法内容上各国更为侧重确立和保护公民健康权利，对公民健康义务的规定则相对粗疏简略，除医疗服务获得权、知情同意权、隐私权与尊重医务人员及他人的义务、支付医疗费用的义务等部分权利、义务类型没有较大争议之外，各国均保有较大的差异性。我国应当系统整理现有医疗卫生立法及其他相关法律文件，将公民健康权利与义务协调规定在未来的民法典和“基本医疗卫生与健康促进法”之中，同时借鉴国外的先进经验，增设投诉权、病历查阅权和复制权以及爱惜健康、支付医疗费用、遵守医疗机构规章制度等权利与义务，并对儿童等特殊群体提供特别保护。

关键词：健康权；义务；立法；民法典；特殊群体

11.行政调查中行政相对人的举证责任

作者：韩思阳（上海师范大学法政学院）

内容提要：行政相对人举证责任的内涵混乱不清，必须有所辨析。我国的制度实践与学说理论都表明，在行政调查领域应坚持“谁主张谁举证”原则，具体到行政相对人的举证责任，应采用“行政行为三分法”进行区别处理。未来的行政程序法典可以仅对行政相对人的举证责任作一般性规定，剩下的由单行法或特别法来完成。第三人的举证责任问题与此类似。在清楚界定行政相对人、第三人的举证责任后，行政机关的举证责任也就不言自明。

关键词：行政调查；行政相对人；举证责任

12.论社区矫正分级处遇机制的完善

作者：何显兵；廖斌（西南科技大学法学院）

内容提要：我国社区矫正工作实践已普遍实行分级处遇，但还存在分级前过渡期性质不明、分级标准模糊、分级动态调整评估机制不完善、处遇等级之间的差异过小等缺陷。完善分级处遇机制有利于节约社区矫正行刑资源、增强社区矫正的激励性与威慑性、帮助社区服刑人员回归社会。为此，应当明确分级前过渡期的性质，规范分级评估，完善分级动态调整评估，增强不同处遇等级的差异，对未成年人分级处遇作出特殊规定。

关键词：社区矫正；分级处遇；机制；评估；完善

13.“滥用兴奋剂”入刑的理论探索

作者：徐京生（中国政法大学）

内容提要：当前“滥用兴奋剂”的社会危害性逐渐增大，而现行的法律规范不足。刑法作为社会控制的最后法律手段应将“滥用兴奋剂”纳入其管制的范围。我国应建立体育法庭、增加违规公示制度并完善体育机制内的人员信息系统、健全“豁免”机制、加强国际协作以规范“滥用兴奋剂”行为。

关键词：滥用兴奋剂；体育法庭；违规公示

14.跨境网络消费者合同强制性仲裁条款效力研究

作者：魏求月（中国政法大学国际法学院）

内容提要：随着我国跨境电子商务发展得如火如荼，跨境网络消费者已经成为一个不可忽视的群体。如何在新的技术条件下维护跨境网络消费者的合法权益，已经受到广泛关注。经营者为维护自身利益，普遍在跨境互联网消费合同中订立强制性仲裁条款。从形式上看，强制性仲裁条款属于格式条款，且经营者往往并未履行充分提示义务；从实质上看，一方面强制性仲裁条款利用国际商事仲裁的特点加重消费者负担，另一方面规避跨境集体诉讼妨碍消费者维护自身合法权益，因此，在法律上应判定跨境互联网消费者合同中的强制性仲裁条款无效。

关键词：强制性仲裁条款；超链接合同；点击合同；集体诉讼

15.行政诉权行使的合理限度

——诉权保障的逆向思考

作者：付辉（中国人民大学法学院）

内容提要：“保障当事人诉权”是司法改革中的基础环节和核心命题之一。在行政诉讼实践中主要有“问题导向型”和“理念贯彻型”两种正面推进思路，但一味正面推进势必会增加其矫枉过正的潜在风险。从反向角度探寻行政诉权行使的合理（最小）限度，借以明确诉权保障之推进场域，不失为一种全新思路。行政诉权行使限度以事物限度理论与权利限度理论为正当性来源，并以司法资源的有限性、司法解决行政纠纷能力的有限性以及司法的谦抑性为考量因素。在诉权层次理论付之阙如的当下，行政诉权行使的合理限度应当以现行的起诉方式、起诉条件为准，且当事人以言之有理为限，法院以形式比对、核对为度。至于行政滥诉等行为的风险防控，可由当事人签署具结书的形式得以实现。

关键词：诉权保障；行政起诉权行使；合理限度；立案登记制