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《国家检察官学院学报》2017年第3期

【主题研讨 ———附条件不起诉】

编者按：附条件不起诉制度体现了未成年人刑事司法非刑罚化的处理原则。符合教育、感化、挽救的方针。客观上还起到了审前程序分流和节约司法资源的效果。然而司法实践中的运行并不理想。在一定程度上制约了制度价值的有效发挥。本期特别约组四篇相关文章。围绕“主体”、“附加条件”等重点要素。从理论和实证视角探讨附条件不起诉适用中的问题及完善建议。

1.附条件不起诉实证研究报告

作者：北京市海淀区人民检察院课题组（课题组执笔人：北京市海淀区人民检察院未成年人案件检察部主任杨新娥，检察官莫非、王晶，检察官助理于艳丽。）

内容提要：附条件不起诉制度是2012年。《刑事诉讼法》新增未成年人刑事诉讼程序专章中一项重要的制度。对于教育、感化、挽救未成年犯罪嫌疑人。使其重新回归社会具有重要意义。但附条件不起诉在司法实践中适用情况并不理想。其法律规定、适用标准、实施程序、保障体系等方面存在诸多障碍。北京市海淀区人民检察院通过对125名涉罪未成年人案件进行实证研究。探究附条件不起诉适用存在的问题。提出应当贯彻少年司法基本理念、完善附条件不起诉适用范围和实施规范、建立健全配套体系、优化检察官日常办案方式方法等应对建议。

关键词： 附条件不起诉；未成年人；观护；听证；监督考察

2.附条件不起诉监督考察的主体：基于参与观察的研究

作者：何挺；李珞珈（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：附条件不起诉监督考察是一项完全不同于传统办案审查证据和适用法律的社会化的工作，也是一个多方主体参与互动的过程。检察机关作为处分主体，承担的三重职能之间存在角色冲突。监护人履行职责严重不足，司法社工更多担任了信息传递者和日常监管者的角色，观护单位参与的规范程度较低并与监督考察要求的严格性存在矛盾，社会主体参与面临多样性不足的困境。根据儿童参与原则，未成年人应是监督考察的主体。考察帮教小组在整体应对方面的合力尚未充分显现，主体之间存在信息分享不畅与缺乏合作的状况，各方主体还可能因为立场、理念等的不同存在认识上的差异。参与观察描述了各方主体定位与互动合作的真实图景，为思考发展方向提供了经验事实的基础。

关键词：附条件不起诉监督考察；处分主体；参与主体；未成年人；参与观察

3.附条件不起诉中的“附加条件”

作者：阿不都米吉提·吾买尔（新疆师范大学法学院）

内容提要：要求被附条件不起诉人遵守和履行一定的附加条件，是附条件不起诉不同于其他不起诉的关键因素，其意义在于对触法未成年人进行针对性教育和矫治，并以此来实现其真诚悔罪和自生复归，而不是简单的限制和约束未成年犯罪嫌疑人的自由。目前理论和实务界对附加条件的研究不够深入，对其性质、类型和功能缺乏应有的关注，这不免影响附加条件设定的合理性和有效性，进而影响附条件不起诉应有功能的发挥。基于未成年人的特殊性，附加条件应当以教育矫治为基本手段，以其顺利回归社会为目的，在具体设置附加条件时，应注意针对性和合理性。

关键词：附条件不起诉；附加条件；未成年人；教育矫治

4.附条件不起诉社会支持的深化

作者：宋志军（西北政法大学）

内容提要：附条件不起诉的实施效果与社会力量的参与程度密切相关。通过司法分流和社会支持，解决未成年人社会化过程中所遇到的问题，帮助他们重新回归社会。少年司法转介是社会工作转介方法与未成年人司法保护的有机结合。它既是司法过程中对未成年人提供社会服务的一种方法和工作机制，又是社会力量有效参与及社会支持体系化的制度保障。附条件不起诉过程中需要转介的服务主要包括未成年人的委托照管、心理疏导、不良行为矫治、社会适应能力提升和社会支持网络搭建等内容。少年司法转介的衔接机制由社会服务供求信息共享平台建设、服务信息移送、转介主体之间的协商、服务进展通报及服务效果反馈等环节构成。

关键词：附条件不起诉；少年司法；社会支持；转介机制

【检察专论】

5.检察机关保障律师执业权利救济问题研究

作者：宫鸣；刘太宗（最高人民检察院控告检察厅）

内容提要：律师执业权利救济是保障律师执业权利的重要内容。2012年修改的《刑事诉讼法》将检察机关确立为保障律师执业权利救济的司法机关。新刑诉法实施以来的检察实践和相关数据表明，检察机关认真贯彻落实《刑事诉讼法》，充分发挥检察监督职能，加大对阻碍律师依法行使诉讼权利的控告申诉案件的办理力度，为律师执业权利提供了有力司法保障。然而，由于检察机关司法救济职能刚性不足、律师诉讼权利不易获得及时救济、相关工作机制尚未健全等因素的制约，检察机关需要从机制建设、部门协调、内部沟通、程序规范等方面进一步加强对律师执业权力的保障与救济。

关键词：检察机关；律师执业权利救济；保障机制

【法学专论】

6.中国行政规制的合理化

作者：杨建顺（中国人民大学）

内容提要：中国与发达国家相比，其发展阶段不同，行政规制改革的背景和步骤也不同。但是，各国的行政规制改革，在目标上却存在诸多相同性——其共通的目标就是规制的合理化。在中国，全面、正确地贯彻实施《行政许可法》，是各级政府和政府各部门的一项重要职责，也是政府法制建设的一项重要任务。改革行政规制的核心任务，是推进整合优化规制系统，以解决行政规制合理化问题。改革的指导原则应当是落实行政程序的三大基本原则：公正原则、效率原则和公开原则。具体推进行政规制的改革，则应从两个方面着手：一方面是深化行政规制的法制建设；另一方面是注重行政规制的关联性制度建设。完善行政规制的法制建设包括三大部分，即行政规制决策、行政规制运行及行政规制监督和责任。这三方面的法制建设完善相辅相成，共同构成行政规制的法制度。完善行政规制的关联性制度建设，涉及许多领域，其中特别重要的包括政府机构改革及政府职能转变，还有公务员制度改革等。中国的行政规制改革，应当立足于《行政许可法》、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和国务院《全面推进依法行政实施纲要》所确立的基本制度框架和基本原则，切实地依法推进。

关键词：行政许可；行政审批；行政规制；行政规制合理化；政府职能转变

7.党内法规的功用和定位

作者：陈柏峰（中南财经政法大学法学院）

内容提要：执政党强调党内法规，源自特定的社会和政治环境。之前，党内政治生态存在一些问题，体现在政商关系、中央与地方“两个积极性”、干部乱作为和不作为等方面，故党内法规体系的主要任务在于重构良好的政治生态，具体一是推进反腐败斗争，二是增强党内政治生活的能动性。党内法规应当在“党的领导”与“依法治国”的关系框架下予以定位，它是中国特色社会主义法治体系中的“担纲者”。完善党内法规建设应立足中国的宪制结构，增强党在中国宪制结构中的领导能力，为宪制运行提供政治价值，发挥党组织的能动性；同时健全运行机制，促进党内法规落到实处。

关键词：党内法规；法治体系；政治生态

8.作为特赦实质条件的“不具有现实社会危险性”

作者：卢建平；赵康（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：在第八次特赦中，“不具有现实社会危险性”首次成为特赦的实质条件。在我国刑事程序法和实体法语境中，也存在社会危险性的表述，但认识比较混乱。现实社会危险性需要通过客观证据来证明，现实社会危险性的判断要将罪犯的现实表现作为判断依据。“现实社会危险性”只能采取封闭式的立法模式，“现实社会危险性”的表述不宜直接出现在立法文本中。“现实社会危险性”应当包括继续危害社会的可能，以及存在诉讼风险两种情况，但有犯罪记录未必就属于具有“现实社会危险性”。特赦中“现实社会危险性”的含义可表述为：通过客观证明可以证实，服刑罪犯在被释放后，存在继续危害社会、妨碍诉讼等情形的可能性。

关键词：特赦；第八次特赦；现实社会危险性；实质条件

9.《民法总则》之因见义勇为受害的特别请求权

作者：杨立新；贾一曦（天津大学法学院；黑龙江大学法学院）

内容提要：《民法总则》第188条在总结立法和司法经验，有所创新，规定了因见义勇为受害的特别请求权。这是为了弘扬社会正气，转变诚信道德日渐式微所采取的必要措施。因见义勇为受害的人有权行使该请求权，侵权人应当依照《侵权责任法》的规定承担侵权责任，受益人可以给予适当补偿，性质类似于谢金；如果侵权人不能承担全部赔偿责任，受益人应当就赔偿不足部分承担适当补偿责任；没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任的，受益人承担的适当补偿责任是补充责任，根据实际情况确定责任范围。

关键词：民法总则；见义勇为；特别请求权；侵权人；受益人

10.财产保全标的物特定化之反思

作者：肖建国；张宝成（中国人民大学法学院）

内容提要：在是否要求申请人特定财产保全标的物这一问题上，应考虑当事人主义、申请人与被申请人的利益平衡、申请人的财产查明能力、保全错误的损害赔偿责任等几个因素。在当事人主义原则的总体要求之下，申请人需要明确采取财产保全措施的标的物，这应该为一项基本原则和要求；而为了弥补当事人财产查明能力的不足，促进财产保全功能的发挥，申请人不需要明确采取保全措施的标的物应该为例外，针对例外需要设置较为详细的操作程序。

关键词：财产保全；财产保全标的物；与本案有关的财物；特定化；网络查控机制

11.我国自贸区临时仲裁制度的构建

作者：张贤达（大连海事大学法学院）

内容提要：我国《仲裁法》从立法上将临时仲裁予以排除，不仅与国际通行做法不相吻合，也会产生许多不公平不对等的问题。文章从我国设立临时仲裁制度的现实可能性着手，试图为临时仲裁的桎梏解套。并以自贸区的建立为契机，充分发挥先行先试的示范作用，建议在自贸区构建临时仲裁制度，以期在全国范围内形成可复制、可推广的经验，最终在我国全面构建临时仲裁制度。

关键词：仲裁制度；自贸区；临时仲裁；机构仲裁